Sentencia Civil Nº 333/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 88/2012 de 13 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas Sras

SALA Presidenta

D./Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO

Magistradas

D./Da. MACARENA GONZALEZ DELGADO (Ponente)

D./Da. M. LUISA SANTOS SANCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de junio de 2012.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de La Laguna, en autos de Juicio Ordinario no. 463/2010, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Natalia de la Rosa Pérez, bajo la dirección del Letrado D. José Miguel Velázquez Perelló en nombre y representación de la entidad mercantil Río Chico, S. L, contra la entidad Banco Santander, S. A, representado por la Procuradora Da. Luisa Navarro González de Rivera, bajo la dirección del Letrado D. Manuel Gallego Agueda; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. MACARENA GONZALEZ DELGADO Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil once , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. De la Rosa Pérez, en nombre y representación de la entidad mercantil "Rio Chico S.L." contra la entidad "Banco Santander", representada en actuaciones por la Procuradora Sra. Navarro González de Rivera, debo declarar y declaro la nulidad del Contrato Marco de operaciones financieras y de confirmación de la operación suscritos por la entidad demandante con la Entidad demandada, con obligación para las partes de restituirse recíprocamente los pagos efectuados a raíz de esas operaciones, con intereses legales.

Se impone el pago de las costas procesales a la parte demandada Banco Santander.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. MACARENA GONZALEZ DELGADO; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. María Luisa Navarro González de Rivera, bajo la dirección del Letrado D. Manuel Gallego Agueda, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Natalia de la Rosa Pérez, bajo la dirección del Letrado D. José Miguel Velázquez Perelló; senalándose para votación y fallo el día once de junio del corriente ano .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estimando la demanda, declara la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras y los de Confirmación de las operaciones suscritos por las partes con obligación de restituirse recíprocamente los pagos efectuados a raíz de esas operaciones, con intereses legales, se alza el recurso de la entidad demandada alegando en primer lugar la concurrencia de causas que dan lugar a la nulidad de actuaciones al no habérsele permitido formular conclusiones en el acto del juicio. En segundo lugar, en cuanto al fondo, alega que la demandada ha cumplido con el deber de información que respecto de este tipo de contratos le impone la normativa de aplicación. En tercer lugar, alega que no concurren los requisitos necesarios para estimar que exista vicio en el consentimiento que de lugar a la nulidad del contrato. En cuarto lugar, ausencia de prueba de que las partes hayan vinculado las permutas financieras a la concesión de uno o varios préstamos o créditos. En quinto lugar, estima de aplicación la teoría de los actos propios en virtud de la cual considera acreditado el conocimiento de que de estos productos tenía la actora por haber contratado con anterioridad otros de similares características. Solicita la revocación de la sentencia y con carácter subsidiario, que se declare que las partes han de restituirse recíprocamente las cantidades obtenidas por cada una de ellas desde la firma del denominado Contrato Marco de Operaciones Financieras por las operaciones suscritas al amparo de aquel, los cuales han quedado senalados en la alegación segunda del escrito de preparación del recurso.

A dicho recurso se opone la parte actora pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida y con carácter subsidiario que se acojan los restantes pedimentos contenidos en la demanda.

SEGUNDO.- Solicita la recurrente en primer lugar que se declare la nulidad de actuaciones a la vista de que no le fue permitido emitir conclusiones al final de la vista, con clara infracción de lo dispuesto en el artículo 433.2 de la LEC , debiendo ser desestimada tal petición pues tal y como senala el artículo 225.3o de la LEC procederá la nulidad cuando se prescinda de las normas esenciales de procedimiento, siempre que por esa causa haya podido producirse indefensión, de manera que concurriendo el primer supuesto no lo hace el segundo, al no haberse acreditado que perjuicio le ha causado a la parte en el sentido de lo relevante de sus alegaciones en fase de conclusiones que no pudiera ser subsanado con la interposición del recurso, teniendo en cuenta además que al haber sido declarada la nulidad de este juicio, la juez de instancia ya había presenciado no solo la práctica de las pruebas sino también la conclusiones emitidas en aquel acto.

TERCERO.- La sentencia de instancia declara la nulidad del Contrato Marco y de las tres confirmaciones, de fechas respectivamente, 15 de febrero de 2007 , 14 de febrero de 2008 , 24 de junio de 2008 y 18 de septiembre de 2008 , por estimar que la entidad bancaria demandada ha incumplido el deber de información respecto de la naturaleza de los productos ofertados, lo que unido a la carencia de conocimientos financieros suficientes en la actora para comprender la naturaleza de los contratos, conlleva la existencia de un error en el consentimiento que da lugar a la nulidad de los referidos contratos. Por ello, partiendo de la naturaleza de este tipo de contratos, deben ser analizadas las actuaciones a fin de determinar si de la prueba practicada puede determinarse la concurrencia de elementos suficientes para estimar probado el vicio en el consentimiento de la entidad actora propiciado por la doble concurrencia del incumplimiento de la obligación de informar por parte de la demandada y la ausencia de formación de carácter financiero en el actor.

Por lo que se refiere al deber de información de la entidad demandada, partiendo de que en este caso no resulta de aplicación la legislación de protección al consumidor, si lo son las referidas en el recurso, sin que pueda estimarse cumplido dicho deber con el contenido del propio contrato, pues, como ha quedado acreditado de las distintas testificales practicadas así como del interrogatorio del representante de la actora, los referidos contratos fueron celebrados a iniciativa de la entidad bancaria que consideró los mismos adecuados para la empresa con la que mantenía relaciones comerciales a los largo de los últimos anos. De manera que, como senaló la sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia de fecha 31 de enero de 2012 , "el deber de información en este tipo de contratos, por su complejidad, reclama unas explicaciones mas detalladas de su contenido sobre todo cuando éste recoge una serie de reglas y fórmulas de cálculo con términos que pueden hacer difícil su compresión", debiendo apreciarse en este caso la falta de equivalencia entre las prestaciones de ambas partes, ante la lejanía entre los percibido por la actora y lo detraído a la misma a favor de la contraria, lo que conlleva que no pueda estimarse acreditado el cumplimiento del deber de información por parte de la entidad bancaria a un nivel del que se tuviera constancia de que los términos del contrato era comprendidos por la contraria, habida cuenta el nivel de formación que ha quedado acreditado en las actuaciones respecto de los representantes de la entidad actora que queda en evidencia para lo que no fuera los contratos habituales referidos a préstamos y créditos, contrapuestos a la inmaterialidad de los que son objeto de estas actuaciones, lo que evidencia la dificultad de su compresión para quien no tenga la adecuada formación financiera para el entendimiento de los complejos productos ofrecidos. Deber de información que ya aparece recogido en la Ley 24/1988 de 28 de julio de Mercado de Valores y sus reformas posteriores, que han venido a regular un código general de conducta, debiendo senalarse que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompanada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. No puede estimarse, a la vista de las pruebas practicadas, el cumplimiento del referido deber por la entidad recurrente.

CUARTO.- Como ha venido senalando esta Sección en distintas sentencias referidas a las mismas cuestiones aquí planteadas, por lo que al error se refiere, dicen las SsTS de 5 de marzo de 1960 y de 29 de diciembre de 1978 que cuando los contratantes actúan por error se rompe la unidad del mutuo consentimiento al no corresponder lo que quieren con error a lo que querrían sin él. Como plantea la doctrina civil -valgan como ejemplo Lacruz Berdejo y Rivero Hernández- cuando en la decisión de los contratantes interviene el error es evidente que el acuerdo alcanzado es defectuoso y que debe poder impugnarse en todos aquellos supuestos en que el ordenamiento, valorando típicamente las circunstancias de la experiencia corriente, considera que la distinción que se genera no debe subsistir más que cuando los interesados se conforman con soportarla. Por su trascendencia anulatoria, el error ha de ser interpretado y tenido en cuenta en los estrictos términos marcados por el Derecho positivo, que a través del artículo 1266 del Código Civil , cuyo párrafo primero recuerda que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Para el caso que nos ocupa, estamos ante un error que afecta al objeto del contrato, entendiendo como tal tanto la sustancia de la cosa sobre la que recaen los efectos de aquél (error in substantia) como cualesquiera condiciones o cualidades de la misma (error in qualitate) y abarcando también la incorrecta apreciación de las circunstancias de las prestaciones, que es lo que, según se deduce de las pruebas aportadas durante el proceso, ha acontecido en el caso que nos ocupa.

Tradicionalmente se han exigido tres requisitos para que el error tenga trascendencia anulatoria: 1) Esencialidad: esta característica viene claramente expresada en el mentado artículo 1266 del Código Civil y se ha entendido por la Jurisprudencia - SsTS de 4 de enero de 1982 y de 12 de febrero de 1985 , entre otras- como la existencia de un nexo causal entre el error la finalidad pretendida a través del contrato. En el presente caso se comprueba que la intención de la oponente era contratar un producto financiero que la pusiera a buen resguardo de las veleidades e incertidumbres del mercado, algo que, como se vio posteriormente, no se dio. 2).- Excusabilidad: esta característica establece que el error no pueda ser salvable con un nivel de diligencia normal, como consecuencia de los principios de autorresponsabilidad y buena fe de las partes del contrato ( STS de 28 de septiembre de 1996 ). En el caso que aquí se trata, se ha podido comprobar y así razona la sentencia impugnada, que solamente fue consciente de la situación la entidad actora cuando el contrato ya estaba celebrado y desplegaba sus efectos bajo una nueva situación económica. 3).- Recognoscibilidad: esta característica determina que el error pueda ser apreciado de contrario con un nivel de diligencia normal. Como dice la Jurisprudencia - SsTS de 5 de marzo de 1960 y de 30 de septiembre de 1963 - si el error de uno de los contratantes puede ser advertido por el otro, éste tiene que soportar eventualmente la impugnación del contrato por parte del que yerra."

A la luz del criterio que se acaba de exponer y después de haber efectuado en esta alzada una revisión de las actuaciones, debe desestimarse el recurso al no apreciarse el error en la valoración de la prueba pretendido por la recurrente, debiendo llegarse a las mismas conclusiones a que llega la sentencia de instancia, pues como resulta en especial de las pruebas testificales practicadas así como del interrogatorio del representante de la entidad actora, si bien, como el mismo reconoce tenía experiencia en la negociación bancaria y mercantil, sin embargo, no puede extraerse que la tuviera para la comprensión de las características, efectos y, sobre todo, riesgos de los productos de cuya nulidad se trata en el presente procedimiento, careciendo de relevancia que la empresa mantuviera un director financiero, una vez acreditada el nivel de formación del mismo, habida cuenta además que el objeto social de la entidad no guarda relación alguna con las actividades de tipo financiero para las que se requiere una probada preparación, lo que implica que no haya quedado acreditado que los representantes de la empresa que contrataron con la entidad bancaria tuvieran los conocimientos necesarios para, ante la calidad de la información que le fue suministrada respecto de los productos financieros contratados, considerar probado que existió un cabal y completo entendimiento de la verdadera naturaleza de lo contratado, caracterizados estos contratos por ser complejos, aleatorios y especulativos, dependiendo la eficiencia de su utilización, cualquiera que sea su clase y uso, del conocimiento del mercado global de capitales y del mercado en el que se participa, sin que, por otro lado, se haya probado de modo claro que dicho representante contara con un asesor financiero experto en esa clase de productos, ni que su formación profesional a nivel financiero fuera suficiente para entender la complejidad del producto que se le ofrecia sin que al efecto tenga la relevancia pretendida por la recurrente que dicha entidad hubiera contratado otros productos con anterioridad al ser de las mismas características y encontrarse la entidad respecto de ellos en las mismas condiciones respecto a su grado de formación y a la información obtenida. Y si bien es cierto que éste admitió no haber leído exhaustivamente el documento en el que constaba el contrato, nada de extrano tiene que, como se desprende de lo por él indicado, ello se debiera a la confianza depositada en la entidad bancaria hoy apelante en virtud de la relación contractual estable y duradera que le vinculaba con ella.

Debe tenerse igualmente en cuenta que el error en el consentimiento, determinante de la nulidad pretendida por la actora y declarada en la sentencia apelada, afecta a las condiciones esenciales del contrato, sin que quepa imputarlo a dicha actora, la cual, en definitiva, al prestar su consentimiento -por medio de su representante legal-, y como consecuencia de la defectuosa e incompleta información recibida de la demandada-apelante, desconocía o conocía equivocadamente aspectos esenciales del contenido de los contratos de autos, como, por ejemplo, su finalidad real, al haberlos suscrito en la creencia de que con ellos eludía los eventuales perjuicios que para el desarrollo de su actividad se podían originar por la subida de la inflación que, según expresamente le informaron los empleados de la actora, habían venido continuamente aumentando, previéndose el mantenimiento de esa situación, mas sin que llegaran a explicarle los graves y desastrosos perjuicios económicos que podrían parar a dicha empresa en supuestos de bajadas importantes de la inflación -con el correlativo beneficio para la hoy apelante- ni, menos aún, de los elevados costes de la cancelación anticipada de los que, pese a depender de la situación del mercado, sí podía habérsele informado de forma aproximada y a título de ejemplo, con la finalidad de que el consentimiento de la actora se formara adecuadamente.

Es asimismo intrascendente que el ejercicio de la presente acción judicial por parte de la entidad actora se produjera únicamente una vez comenzaran a girársele liquidaciones negativas para la misma, después de habérsele practicado las positivas -de exiguo importe, en comparación con las negativas-, ya que esta actuación previa no determina ni hace presumir la convalidación de los expresados contratos (en realidad, al tratase de negocios nulos, no serían susceptibles de ser convalidados, conforme dispone el artículo 1.310 del Código Civil y la jurisprudencia que dispone que la confirmación únicamente opera en los contratos anulables, mas no en los nulos con nulidad absoluta -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1a, de 21 de enero de 2000 y 20 de noviembre de 2001 ), ante -se reitera- la inadecuada y defectuosa información suministrada por la apelante, que ofertó los contratos como instrumentos de cobertura de los perjuicios que pudiera conllevar a la actora las subidas de la inflación, sin que el hecho de que en el contrato se recoja que la actora podía tener que pagar a la demandada (ciertamente se senala también en ese Anexo "el riesgo para el Cliente es que la inflación futura no se comporte de la forma esperada, es decir, que suba o incluso que baje"), permita exonerar a ésta de su responsabilidad en cuanto a la información a dar al cliente, pues, por ejemplo, en los escenarios que figuran en el expresado Anexo apenas hay diferencias cuantitativas en cuanto a las respectivas ganancias o beneficios que, según uno u otro escenario se producirían para la actora o para la demandada, siendo, por el contrario, evidente en el presente caso la desproporción realmente existente entre el beneficio obtenido por la actora y las ganancias obtenidas por la entidad bancaria demandada y ahora apelante.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, debe concluirse que los contratos suscritos por la entidad actora se concertaron sin que la entidad financiera cumpliera adecuadamente con su obligación legal de informar, implicando ello que la prestación del consentimiento por la primera estuviera viciada, firmando esos contratos por error en el objeto, siendo indudable la nulidad de los mismos, resulta procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, sin que proceda a accederse a lo solicitado por la recurrente con carácter subsidiario en el suplico de su escrito de apelación, al no haber sido pedida la nulidad de los contratos que refiere, fuera de los solicitados en la demanda por la actora.

SEXTO.- Como se viene senalando este Tribunal, se considera que debe dejarse sin efecto la condena al pago de las costas de la primera instancia a la entidad demandada, siguiendo así el criterio de este Tribunal de apreciación de serías dudas de derecho, dimanantes de la necesaria interpretación de los contratos objeto de autos, ciertamente complejos, interpretación sobre la que no existe unanimidad en las distintas Audiencias Provinciales, como se desprende de las distintas sentencias emitidas por las mismas. Por las mismas razones no se efectúa expresa imposición en las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación legal de la entidad demandada, Banco Santander, S.A.

Se revoca la sentencia recurrida en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, confirmando los restantes pronunciamientos de la referida sentencia.

No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo. 466 de la LEC ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario de infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria decimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al

Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-