Sentencia Civil Nº 333/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 209/2012 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000209/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 333/12

SECCIÓN DÉCIMA :

Ilustrísimos Sres .:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a quince de mayo de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000946/2010, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE TORRENT(ANT. MIXTO 7), entre partes, de una como demandante, Fulgencio representado por el Procurador D. EMILIO SANZ OSSET y defendido por la Letrada Dª FUENSANTA MARIA PONS SALVADOR y de otra como demandada, Apolonia , representada por la Procuradora Dª ANA MARIA GARCIA DARIAS y defendida por la Letrada Dª Mª JESUS ESCUDERO MIERES. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE TORRENT(ANT. MIXTO 7), en fecha 11- 7-11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Emilio Sanz Osset en nombre y representación de D. Fulgencio contra Dª Apolonia debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ellos el día 20 de julio de 1991, con todos los efectos legales y en especial los siguientes: Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, teniendo compartida la patria potestad. Se establece a favor del padre un régimen de visistas del primer fin de semana de cada mes desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares, debiendose comunicar la elección con al menos un mes de antelacion. Se establece una pensión de alimentos en favor de cada uno de los hijos menores y a satisfacer por el Sr. Fulgencio de 450 euros mensuales , pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables conforme al IPC o índice que lo sustituya. Los gastos extraordinarios que generen los menores se satisfarán por mitad. Todo ellos sin que haya lugar a imponer las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día catorce de mayo para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado ninguna diligencia de prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por ambas partes recurrentes se impugna la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia de sus hijos Iván y Estela, nacidos, respectivamente, el 6 de noviembre de 1997 y el 12 de diciembre de 2001 . En la sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 18 de octubre de 2004 se estableció una pensión alimenticia de 450 euros mensuales por cada uno de los hijos. Esa misma cantidad, sin los posteriores incrementos, ha sido establecida por la sentencia de divorcio a que se contre este rollo, que ha sido recurrida impugnada por ambas partes.

La dirección letrada de la parte actora que solicitó en su demanda la reducción a 300 euros para cada uno de sus hijos, impugna la cuantía establecida en sentencia, reiterando en esta alzada su reducción y la dirección letrada de la parte demandada, que en la instancia reconvino solicitando su elevación a 800 euros, recurre la sentencia de instancia para que se eleve a esa suma la pensión alimenticia por cada uno de sus hijos.

SEGUNDO.- Para que prospere conforme a los artículos 90 y 91 del C.Civil la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 26 de octubre de 2009 , es necesario cumplidamente acreditar un cambio sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de aquella sentencia y de las concurrentes hoy cuando se pretende la modificación. Y ello porque, concretada la modificación pretendida en la reducción de la pensión alimenticia, debe tenerse presente que el deber de dar alimentos a los hijos, como elemental deber derivado de la patria potestad no puede quedar al albur de las concretas y diarias vicisitudes laborales y económicas por las que atraviesan los progenitores en una determinada coyuntura, pues el derecho de los hijos a recibir unos alimentos dignos, y la conveniencia de dar fijeza a la pensión alimenticia establecida -sin que proceda modificar su cuantía cada dos por tres- impone que para su fijación se esté a la capacidad general de los padres, en concreto del obligado a su pago, y a sus posibilidades objetivas de obtener ingresos. Y en segundo lugar, debe tenerse presente que para la fijación y/o posterior modificación de la deuda alimenticia debe tomarse como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo.

TERCERO.- En el presente caso el recurrente fundamenta su pretensión en el cambio operado en sus ingresos desde que se firmó el convenio ( folio 24) hasta la fecha actual en que se encuentra en desempleo. Entonces venía a obtener unos 4000 euros limpios al mes ( folio 62), mientras que ahora sus ingresos son de alrededor de 1300 euros ( folio 62). Sin embargo, ha obtenido una importante indemnización por su despido que asciende a 307.216,13 euros ( folio 65) a fecha 12 de marzo de 2010. También lo fundamenta en el nacimiento de una nueva hija con su actual pareja el 24 de mayo de 2007 a la que debe atender. En fecha 27 de octubre de 2009 ha adquirido una vivienda con dos garajes (folio 75) con su nueva pareja , y con ella también constituyó una sociedad limitada en fecha 19 de enero de 2007 con un capital social de 12000 euros de los que el recurrente suscribió 4000 lo que representa un 33% de la sociedad , y ha adquirido con ella dos inmuebles gravados con sendas hipotecas en la Caixa por importe de 143.800 euros (folio 333) y en el banco Santander, pendiente de amortizar 90.650 euros (folio 331) . Ha adquirido un vehículo de alta gama, Audi 5 en marzo de 2010 por alrededor de 40.000 euros figurando a nombre de su actual pareja. Manifiesta haber liquidado préstamos por importe de 97.000 euros y 70.000, haber adquirido un vehículo de alrededor de 24000 euros.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 146 del C.Civil deberá atenderse para la fijación de la pensión alimenticia a los parámetros en él establecidos. A los menores no se le conocen necesidades superiores a las propias de su edad; respecto a los ingresos del progenitor éstos han sufrido una considerable merma en función de la nómina aportada por importe neto superior a 4000 euros cuando trabajaba para Laboratorios Abelló y la actual que apenas alcanza los 1400 euros por su actual situación de desempleo además de la percepción por su despido de la cantidad de 307.216 euros en concepto de indemnización. Pues bien, con esos datos no pueden prosperar las pretensiones de los recurrentes ni reducir a 300 euros la cuantía de la pensión ni elevarla a los 800 euros alegados. No por ello y aun cuando resulta incomprensible la asunción de obligaciones posteriores a las adquiridas legalmente , debe considerarse su situación global actual. De modo que pudiendo tratarse de una cuestión coyuntural que no le va a impedir ejercer de nuevo su profesión o compatibilizarla con la de la sociedad que regenta , y considerando el importante patrimonio acumulado, la Sala considera procedente establecer con efectos de la presente resolución la suma de 400 euros para cada uno de sus hijos en concepto de alimentos debidos a los mismos.

CUARTO.- La parcial estimación de la impugnación supone el que no se impongan al impugnante las costas de la alzada conforme al art. 394.2 de la LEC , y si bien la desestimación de recurso de apelación debiera conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente vencida habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Fallo

Primero.- Estimar , parcialmente, la impugnación sostenida por la representación procesal de Fulgencio y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Apolonia .

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia en punto a la cuantía de los alimentos que será a partir de la fecha de la presente resolución la suma de 400 euros mensuales para cada uno de los hijos

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.