Sentencia Civil Nº 333/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 237/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00333/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 237/2012

S E N T E N C I A Nº 333

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a, doce de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000495 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000237 /2012, en los que aparece como parte apelante, D. Bienvenido , Dª Rafaela , representado por el Procurador de los tribunales, Dª. ALICIA PEREZ GARCIA, asistido por el Letrado D. JOSE OSCAR CRIADO GONZALEZ, y como parte apelada- impugnante BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Letrado Dª RAQUEL BENITO ATOCHERO, sobre nulidad de contrato de fecha 3 de Octubre de 2006, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2012 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO 495/2011 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "QUE DEBO ESTIMAR COMO ESIMO LA DEMANDA ejercitada por la representación de D Gervasio frente a la entidad Banco Popular Español, declarando la nulidad del contrato suscrito entre las partes con fecha 3 de octubre de 2.006, debiendo dejarse sin efecto las liquidaciones efectuadas en virtud de dicho contrato, reintegrando a la actora la cantidad de 5.544,96 euros, resultante de aplicar a las liquidaciones operadas a favor de la entidad bancaria demandada las favorables al actor hasta la fecha de interposición de demanda, condenado asi mismo al reintegro a la actora de las cantidades liquidadas con posterioridad al escrito de demanda hasta la fecha del pago efectivo, todo ello sin imposición de las costas del procedimiento a ninguna de las partes intervinientes." Que ha sido recurrido por la representación procesal Bienvenido , Rafaela , e impugnada por BANKINTER SA, habiéndose opuesto por la contraria.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 5 de Noviembre de 2012, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda rectora del procedimiento, declarando la nulidad del denominado contrato de gestión de riesgos financieros suscrito entre los actores y la entidad bancaria demandada. Ordena en su consecuencia la restitución a los actores de la cantidad de 5.544,96 euros, que es el saldo negativo que para aquellos representa la compensación de las liquidaciones efectuadas hasta la fecha de interposición de la demanda, mas las cantidades liquidadas con posterioridad hasta le fecha de su pago efectivo. No hace expresa imposición de las costas de la primera instancia por entender se trata de una cuestión jurídicamente compleja que ha sido objeto de diverso tratamiento jurisprudencial.

El juzgador analiza con detalle el deber de información en la moderna contratación bancaria, destacando la asimetría de información y conocimientos existente entre las partes tanto respecto de las características y funcionamiento de un producto complejo como el que nos ocupa cuanto de la evolución de los mercados de la que pende su mecánica. Concluye que en el caso de autos no se proporcionó a los clientes la debida información, dadas sus personales características, acerca del mecanismo contractual y del desigual resultado que la evolución al alza o baja deparaba para unos y otro dadas las diferentes barreras limitativas establecidas, ni tampoco acerca de las previsiones que ya para entonces existían acerca de la evolución de los tipos de interés en el mercado ni sobre otro elemento esencial, cual era el coste de la cancelación anticipada. Entiende que en su consecuencia quedaron sustraidos a los clientes datos fundamentales sobre los que formar correctamente su voluntad, padeciendo de un error esencial en el consentimiento que lo vicia e invalida el contrato.

Frente a dicha resolución recurren en apelación tanto la parte actora cuanto el Banco demandado. Un orden lógico impone principiar por conocer de este último, pues de prosperar comportaría la desestimación de la demanda y por tanto se alteraría por completo el presupuesto que sirve de base al pronunciamiento en materia de las costas de la primera instancia, único impugnado por los demandantes.

SEGUNDO.- Se alega por la entidad demandada que yerra el juzgador de instancia al valorar la prueba practicada, pues no obra acreditado en autos omitiera el deber de información ante los clientes respecto de las características y funcionamiento del contrato, de forma tal que pudiere haber determinado la existencia de error alguno esencial que viciare la formación de su consentimiento a la hora de contratar. Aduce que el error invocado de adverso ha de ser objeto de tratamiento restrictivo, dándose la circunstancia de que el Banco de España ha descartado la incardinación del producto bancario que nos ocupa entre los de inversión, no hallándose por tanto sometido a la normativa que sobre información establece al efecto la Ley del Mercado de Valores, al tiempo que dicha institución respondió a la reclamación formulada por los demandantes descartando se hubiere producido quebrantamiento de la normativa sobre transparencia y buenas prácticas bancarias. Añade que los demandantes admiten haber sido informados por el comercial del banco de manera completa y clara sobre las características fundamentales del producto, que por otra parte resulta perfectamente comprensible con la simple lectura del clausulado contractual, sin que ni de su contenido ni de la información proporcionada se dedujere se tratase de un seguro. Concluye que no ha quedado evidenciado se produjere error alguno en el entendimiento por los clientes del contrato, sino que por el contrario ellos mismos han admitido en el juicio haber entendido su funcionamiento y la posibilidad de que les deparase liquidaciones negativas en función de la evolución de los tipos de interés, por lo que ningún vicio en la formación de su consentimiento cabe apreciar que justifique la nulidad declarada.

Tal y como decíamos en nuestra sentencia de 24 de mayo de 2011 , dictada en relación a un producto similar al que nos ocupa, el contrato concertado inter partes es el doctrinalmente denominado de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés, en su origen anglosajón denominado Swap. En la doctrina de la Audiencias ha sido estudiado con profundidad por la la SAP Asturias de 27 de enero de 2010 , sistemáticamente citada por otras Audiencias que la han seguido posteriormente, que lo caracteriza en el sentido de que "Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes". Las SAP Cáceres de 18 de junio de 2010 , SAP León de 22 de junio de 2010 y SAP Zaragoza de 26 de octubre de 2010 , subrayan los tintes especulativos que lo caracterizan. Otras como la la SAP Valencia de 6 de octubre de 2010 , lo relacionan con el contrato de seguro en el sentido de que si bien " no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima, no obstante, la nota semejante puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de la subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros".

TERCERO.- Caracterizado en tales términos el contrato litigioso, una completa información por parte del banco al cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece, tanto en fase precontractual cuanto contractual, es básica con carácter general para el correcto funcionamiento del mercado financiero, cara tanto a lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que en el mismo intervienen. Ese deber de información goza si cabe de mayor importancia cuando de la contratación de inversiones o productos de riesgo se trata. En tal sentido la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre, por la que se modifica la Ley del mercado de valores, continuó con el programa normativo de protección del cliente que ya se venía instaurando en su inicial redacción y disposiciones de desarrollo, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas cara al diferente tratamiento informativo del que debían ser objeto (artículo 78 bis); reitera así mismo el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introduce el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales, que debe versar sobre la naturaleza y riegos del específico producto financiero para que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa", debiendo incluir las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos ( artículo 79 bis nº 3 , 4 y 7). Prevenciones todas ellas que se reiteran en muchos aspectos en el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión".

La complejidad del producto y por lo tanto el exhaustivo deber de información que al banco compete no se pierden ni desaparecen por el hecho de que aquel se halle vinculado a un préstamo hipotecario, tal y como sucede en el caso presente. Por el contrario, aún si cabe se acentúa mas ese deber de información dado que el perfil de quien lo suscribe no es el de un inversor o especulador, sino el de personas físicas o jurídicas sin experiencia alguna en los mercados financieros mas sometidas al riesgo que supone la fluctuación de los tipos de interés variables que afectan a sus préstamos, por lo que son llamadas o acuden a estos productos tratándose simplemente de cubrir de frente a las subidas de dichos tipos.

CUARTO.- Trasladando tales consideraciones generales al caso que nos ocupa, nos encontramos en primer lugar con que de la lectura el condicionado general y particular del contrato suscrito el 3 de Octubre de 2006 se deduce que el mismo se denominaba de "gestión de riesgos financieros", designando como finalidad propia el "optimizar" dichos riesgos. Se expone de seguido que el cliente conoce que dicho instrumento financiero conlleva "un cierto grado de riesgo" derivado de factores asociados a su funcionamiento, como la volatilidad o evolución de los tipos de interés, de manera que si "la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente". Ciertamente no se denomina seguro al contrato en cuestión, ni cabe deducir del clausulado se trate de un producto de ese tipo, mas si se traslada al cliente la información de una parte de que le permite optimizar, es decir minimizar o hacer desaparecer, el riesgo que para el mismo supone la subida de tipos de interés variables que afectan a los préstamos que tiene concertados, de otra que la evolución prevista de dichos tipos en los mercados responde a una tendencia alcista y por último que en el peor de los escenarios, caida brusca de los tipos o circunstancias extraordinarias que afecten a los mercados, solo verá reducido o anulado el beneficio esperado, nunca experimentará pérdidas o liquidaciones negativas. Es mas, en el propio folleto explicativo que aporta la entidad hoy apelante como doc. nº 5 de su contestación a la demanda, detalla se trata de un producto "diseñado para mitigar el riesgo derivado de los movimientos de los tipos de interés de una parte", resalta lo que sucede si los tipos elevan por encima del 4,35%, con un incremento del nominal automático del 50% para el cliente mas sin ningún coste para el mismo, y detalla como ventaja que permite acomodar el coste la financiación a una subida progresiva de los tipos y que cuanto mas suben mas beneficio obtiene. Ninguna referencia por tanto a las consecuencias que para el cliente se derivan de un escenario en el que los tipos de interés siguiesen una tendencia a la baja, tal y como acaeció en los siguientes años, bastando repasar el resultado de las liquidaciones que para el cliente se han producido para constatar como lo que se le informó en absoluto se ajusta a la realidad, pues no es que el beneficio esperado se viera reducido o anulado, sino que se multiplicaron las pérdidas.

A mayor abundamiento se ofrece la posibilidad al cliente de cancelación anticipada dentro de unas determinadas ventanas periódicas "a un precio acorde con la situación del mercado en tales fechas, pudiendo suponer, por parte de Bankinter, deshacer a precios de mercado la cobertura del producto, por lo que podrá repercutir al cliente los posibles gastos en que haya podido incurrir". Si dicha cancelación anticipada se efectuase fuera de las ventanas ofertadas, su resultado económico "que vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la solicitud, podrá verse minorado por el coste o perjuicio que esta cancelación anticipada haya ocasionado al Banco y que este podrá repercutirle". En su consecuencia y para el caso de cancelación anticipada, dentro o fuera de las ventanas temporales periódicas ofertadas, no se informa al cliente con una mínima exactitud de cual puede ser el coste ni siquiera aproximado que ello va a representarle, tampoco de cual es la fórmula a emplear para averiguarlo ni consta se efectúen simulaciones con los diversos escenarios posibles a fin de que pueda hacerse una cierta idea de lo que ello puede comportar. Se formula una simple referencia a las condiciones de mercado que en el concreto momento estén vigentes, de la necesidad de deshacer el producto y de que "puede" repercutírsele el coste que ello represente, sin mayores precisiones y en meros términos de posibilidad y no de repercusión segura. Es mas, tal y como se deduce de la testifical del propio empleado del banco, ni siquiera estos conocen la fórmula aplicable para hallar el coste de la cancelación anticipada, tema del que se ocupa un departamento especializado en mercados financieros de la central en Madrid.

QUINTO- En definitiva, la información que se ofrece en el propio clausulado del contrato y la complementaria que pudiera haber proporcionado el empleado del banco que comercializó el producto, no fueron idóneas ni adecuadas para que el cliente formase correctamente su voluntad y consintiere con el debido y pleno conocimiento de causa a la contratación, todo ello en relación no a extremos accesorios o irrelevantes, sino verdaderamente sustanciales. Tal deficiente información cobra mayor importancia en función del perfil y características de los clientes que suscribieron el producto. Se trata de un matrimonio que tenía suscritos dos préstamos con garantía hipotecaria y que no consta gozase de experiencia o conocimientos previos en los mercados financieros, en productos de inversión o de riesgo, sin que tampoco hubieren acudido profesionalmente asesorados a negociar el contrato. Este les fue ofrecido por iniciativa del banco, aprovechando la preocupación que por aquel entonces existía entre las personas endeudadas por la tendencia alcista de los tipos de interés.

Concluyendo, entendemos al igual que el juzgador de instancia que la información ofrecida por el Banco sobre aspectos sustanciales del contrato produjo en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del negocio de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil . En nada obsta a lo antedicho el hecho de que el cliente no hubiera mostrado disconformidad o dudas acerca del contenido del contrato durante los primeros meses de su desenvolvimiento, pues es a partir del momento en el que los saldos comienzan a ser negativos, representando una importante pérdida, cuando aquel alcanza a comprender el error sufrido, más aún si se tiene en cuenta que sólo en ese momento conoce el elevado coste que le supone la cancelación anticipada de esos productos, y que hasta entonces ignora al no haber sido informado con un mínimo de precisión. Vamos por lo tanto a rechazar el recurso de apelación articulado por la entidad actora, confirmando el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se estima la pretensión de nulidad deducida en demanda.

SEXTO.- En lo relativo a las costas de la primera instancia, ya en anteriores sentencias de esta Sección sobre contratos similares al que nos ocupa concertados por el propio Banco hemos dicho que en el aspecto jurídico un repaso por las bases de datos permite constatar la gran litigiosidad que este tipo de producto ha ocasionado, máxime dada la bajada de tipos de interés que experimentó el mercado por aquella época. Son múltiples los Juzgados y las Audiencias que han tratado pretensiones similares a la que nos ocupa, muchas de ellas precisamente en relación al clip ofertado precisamente por la entidad demandada. Entre ellas el criterio mayoritario es aquel que ya en repetidas sentencias hemos acogido y que ha sido aplicado por el juzgador de instancia, bastando citar al respecto las SAP Cáceres de 8 junio de 2010 , la SAP Burgos de 10 de noviembre de 2010 , luego reiterada por otra de 3 de diciembre de 2010 , la de Alava de 18 de Enero de 2011 , SAP de León de 22 de Junio de 2010 , Orense de 7 de Octubre de 2010 , etc... No hallamos por lo tanto una disparidad de criterios en la jurisprudencia menor de tal entidad que haga especialmente conflictivo desde el punto de vista jurídico el tema litigioso y justifique apartarse del criterio general del vencimiento objetivo en materia de costas, siendo reiterados los pronunciamientos de esta Audiencia en supuestos similares declarando la nulidad contractual. Vamos por lo tanto a estimar el recurso de la parte actora y a revocar en ese solo extremo la sentencia apelada.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , se imponen a la parte demandada apelante las costas causadas por su recurso que se rechaza, sin hacerse expresa imposición de las costas causadas por el recurso de los actores que se acoge.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A., y se estima el interpuesto por la representación procesal de Don Bienvenido y Doña Rafaela frente a la sentencia dictada el dia 6 de Marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Valladolid , en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se revoca en el único sentido de imponer a la parte demandada las costas de la primera instancia, todo ello con imposición a la propia parte demandada de las costas ocasionadas por su recurso que se rechaza y sin hacer expresa imposición de las causadas por el recurso de la parte actora que se acoge.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 dias para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición. Respecto al depósito efectuado por BANKINTER S.A

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso. Respecto al deposito efectuado por Bienvenido Y Rafaela .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.