Sentencia Civil Nº 333/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 752/2012 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00333/2013

S E N T E N C I A Nº 333

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

DÑA. COVADONGA SOLÁ RUIZ

DÑA. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca a treinta de julio de 2013

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 538/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de MANACOR, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 752/2012, en los que aparece como parte demandada apelante e impugnada, GESA ENDESA S.L.U., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FREDERIC XAVIER RUIZ GALMES, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS ALZAMORA ZAFORTEZA, y como parte demandante apelada e impugnante, doña Ana María , representada por el Procurador de los tribunales Sr. ANDRES FERRER CAPO, asistida por el Letrado Dª Mª JESUS FALCO PEREZ; como parte demandada apelada Doña Claudia representada por la Procuradora ANGELA SERVERA SOLER y asistida por el letrado MIGUEL CESPEDES CAPO; como parte demandada apelada en rebeldía, no comparecido en esta instancia D. Patricio .

Es Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº4 de Manacor, se dictó sentencia con fecha 6 de septiembre de 2012 , en el procedimiento juicio ordinario 538/10 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por el procurador don Andrés Ferrer Capó, actuando en representación de Ana María :

No hay lugar a declarar que la finca llamada ' DIRECCION000 ', inscrita en el Registro de la Propiedad de Felanitx al Libra NUM000 , Tomo NUM001 , Folios NUM002 - NUM003 , finca n NUM004 , se encuentra libre de toda carga y gravamen. Declaro que no existe un Derecho de servidumbre que grave la finca ' DIRECCION000 ' con la instalación de un armario de distribución eléctrica, un armario de contadores y un poste con cableado aéreo.

Condeno a Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. a desinstalar y retirar el armario de distribución, el armario de contadores y el poste, reponiendo la finca a su estado anterior.

Absuelvo a Claudia y Patricio de las pretensiones de condena ejercitadas en este proceso.

Costas procesales: Condeno a Ana María a abonar as costas procesales devengadas a instancia de los demandados Claudia y Patricio . Condeno a Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. a abonar las costas procesales devengadas a instancia de la demandante Ana María .

Notifíquese esta sentencia a las partes'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, GESA ENDESA SLU, se interpuso recurso de apelación, formulando, por la demandante Dª Ana María oposición a dicho recurso, así como, impugnación de la resolución judicial, y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 17 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio por Doña Ana María de una acción negatoria de servidumbre, en su virtud solicita que se declare que la finca llamada ' DIRECCION000 ', inscrita en el Registro de la Propiedad de Felanitx al Libro NUM000 , Tomo NUM001 , Folios NUM002 - NUM003 , finca n° NUM004 , se encuentra libre de toda carga y gravamen (parcela NUM005 del polígono NUM006 ).

Como consecuencia de ello, solicita la condena a los demandados Endesa Distribución Eléctrica S.L.U., Patricio y Claudia a retirar toda instalación eléctrica efectuada en la finca, restituyéndola al estado anterior.

En caso de negativa de los demandados, solicita la autorización a contratar los trabajos de desmonte y reparación con cargo a los demandados.

Doña Ana María en los hechos de su demanda ex art 399 de la Lec alegó que su padre Don Gervasio , ya fallecido, dio en el año 2003 una autorización a cambio de 500.000 pesetas para instalar un cable eléctrico soterrado a lo largo de la finca, que permitiera dotar de suministro eléctrico a la parcela NUM007 polígono NUM006 , propiedad de la entidad 'Ambiente Acomodado S.L.' (de la que son socios los Sres. Octavio y Francisca ).

Alega que con motivo de esas obras, también se colocaron en el limite de la finca un armario de distribución, un armario con contadores, y un poste con cableado aéreo, para los que no había dado autorización alguna.

Doña Ana María estima que corresponde a Endesa Distribución Eléctrica S.L.U., Claudia y Patricio la obligación de retirar los armarios de distribución y de contadores, y el poste eléctrico.

A ello se opuso la codemandada ENDESA DE DISTRIBUCIÓN alega que la actora no tiene legitimación activa porque no consta como propietaria registral, ni como heredera, ni consta que la finca en cuestión esté en el caudal relicto Niega que Endesa haya reconocido la titularidad dominical al padre de la actora desde el documento del año 2003 hasta su muerte.

Niega la legitimación pasiva respecto a contadores y apoyos y concluye que hay prueba en cuanto a la servidumbre personal constituida a favor de Endesa.

La sentencia estimó sustancialmente la demanda. Endesa interpuso recurso de apelación reiterando los argumentos de la contestación a la demanda.

La actora se opuso al recurso e impugnó la condena en costas en cuanto a los codemandados absueltos solicitando que se impongan a Endesa, codemandada también.

SEGUNDO.- Centrados los términos del debate procede comenzar por la invocada falta de legitimación activa.

En este punto la Sala comparte la decisión del juez a quo.

Cierto es que según los documentos obrantes en autos la titular de la finca n° NUM004 (parcela NUM005 - polígono NUM006 ) es Yolanda (documento n° 1 de la demanda), abuela materna de la demandante; y que no ha quedado acreditado la continuación del tracto.

Pero también lo es que la demandada consideró propietario en el año 2003 al padre de la hoy actora, e independientemente de los trámites pendientes en cuanto a la aceptación de la herencia cualquier coheredero puede ejercitar acciones judiciales en beneficio de la comunidad hereditaria. No es hecho discutido que la acción ejercitada no redunda en su propio beneficio sino en el de la comunidad hereditaria.

Siguiendo un orden lógico procede analizar si la apelante (ENDESA) ha probado que tiene título suficiente para oponerse a la acción negatoria pues de ser así no procedería analizar las demás cuestiones.

Como resolvió esta Sala en sentencia del 27 de Junio del 2013 ( ROJ: SAP IB 1432/2013); Recurso: 122/2013 , cabe recordar el principio general de que la propiedad se presume libre, y quien alega la existencia de una servidumbre debe acreditarla, y es doctrina jurisprudencial constante la que aconseja al intérprete en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, ' por ser de interpretación estricta toda materia de interposición de gravámenes y por la concordancia con la presunción de libertad de los fundos' ( STS de 9 de mayo de 1.989 ), y por tanto, 'quien pretende la limitación del dominio ajeno debe acreditarla' ( STS de 21 de octubre de 1.987 , y en parecido sentido la STS de 27 de febrero de 1.992 ).

Abundando en dichos argumentos ya la sentencia núm. 410/2005 de 6 octubre AC 20052209razonó:' SEGUNDO Como se señala en la alegada sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 2000 , que, a su vez se refiere a la sentencia de 17 de diciembre de 1996 , recogiendo la doctrina dimanante de diversas resoluciones del Tribunal Supremo, cabe destacar que «como criterio de carga de la prueba en la materia cabe recordar que la propiedad se presume libre, y quien alega la existencia de servidumbres debe acreditarla, y es doctrina jurisprudencial constante que aconseje el intérprete, en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a la imposición de gravámenes, y por la concordancia con la presunción de libertad de los «fundos»( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 [ RJ 1989, 3676] ), y, por tanto, a quien pretende la limitación del dominio ajeno le corresponde la carga de la prueba ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1987 [RJ 987, 7306]).

La servidumbre de paso es unánimemente considerada como discontinua, esto es, conforme al artículo 532 del Código Civil ( LEG 1889, 27) de la que se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre, y puede ser aparente o no aparente, según exista un carril o camino. A tenor de los artículos 537 , 538 , 539 y 540 del Código Civil , las servidumbres discontinuas no pueden ser adquiridas en virtud de prescripción adquisitiva, por lo que en modo alguno es admisible la aplicación del artículo 1959 del Código Civil , sino únicamente en virtud del título -escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme- (artículo 540)). La doctrina jurisprudencial es constante y señala que «sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título sea contractual, o reconocimiento del dueño del precio sirviente, o bien del prevenido en el artículo 541 del Código Civil , o por medio de una sentencia judicial, pero nunca por prescripción adquisitiva por aplicación de los artículos 537 y 539 de dicho Cuerpo Legal , salvo de que se trate de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1993 [ RJ 1993, 2007]).En parecidos términos se expresan entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1987 ( RJ 1987, 7306), 15 de febrero de 1989 ( RJ 1989 , 966) , 30 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2958 ) y 14 de julio de 1995 ( RJ 1995, 6007).

En la primera de dichas sentencias se caracteriza el título constitutivo como un complejo negocio jurídico real determinante del nacimiento de la servidumbre, por tanto son irrelevantes los actos de simple dejación, tolerancia o complacencia sin título que los respalde».

Respecto a la denominada servidumbre de paso para tendido eléctrico ha sido definida entre otras en sentencia la Audiencia Provincial de Segovia número 202/2010 de 13 de septiembre si bien allí razona sobre la prescripción son aplicables algunos de los razonamientos:

'Segundo.-Bajo la rúbrica de las servidumbres legales' regula el Código Civil, en sus artículos 549 a 593 , diferentes servidumbres cuyo rasgo común es el de estar 'impuestas por la Ley', teniendo como motivo 'la utilidad pública o el interés de los particulares'. Ahora bien, esta regulación de las servidumbres legales ha sido desbordada por la propia legislación administrativa, en la que aparece con frecuencia la denominación de servidumbre para calificar situaciones de sujeción, pero sin una distinción clara de las limitaciones dominicales a que se refiere el artículo 348 del Código Civil , al definir la propiedad como 'el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes', delimitación 'de acuerdo con las leyes', a que se refiere igualmente el artículo 33.2 CE . Se da una limitación legal cuando esta afecta a todos los predios que se hallan en determinadas condiciones por lo que han de guardar las prescripciones legales; por el contrario la servidumbre constituye un gravamen que impone una sujeción parcial de un precio a la utilización en uso o en beneficio de otro predio, el dominante, si bien en las servidumbres administrativas es opinión común que no es esencial la idea de predio dominante, ya que ni siquiera existe normalmente y la restricción se establece en beneficio de la comunidad ( STS 753/2006 de 12 de julio ).

Pues bien, cuando se trata del paso de energía eléctrica, según la anterior resolución, la doctrina, tanto administrativa como civil, nacional o extranjera, ha cuestionado si se trata de una verdadera servidumbre administrativa, o por el contrario de una limitación legal del dominio, si bien la doctrina mayoritaria considera que se trata de una servidumbre regulada por su Ley y su Reglamento, siendo los vigentes la 54/1997 de 27 de noviembre y el RD 1955/2000 de 1 de diciembre. Así, el artículo 157.1 de esta última norma establece que la servidumbre de paso de energía eléctrica gravará los bienes ajenos en la forma y con el alcance que se determinan en la Ley del Sector Eléctrico, en el presente Reglamento y en la legislación general sobre expropiación forzosa y se reputará servidumbre legal a los efectos prevenidos en el artículo 542 del Código Civil y demás con él concordantes.

Por otra parte nos dice la STS 22 de diciembre de 2008 , que el Código civil clasifica las servidumbres en distintas categorías, que tienen importancia en el momento de determinar sus efectos; el artículo 532 CC establece la distinción entre servidumbres aparentes y no aparentes, que los párrafos cuarto y quinto definen del modo siguiente: 'aparentes, las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas' y 'no aparentes, las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia'. A los efectos de este recurso, por tanto, debe determinarse qué hay que entender por 'signos exteriores', ya que si no existieran dichos signos, nos encontraríamos ante una servidumbre no aparente, que no afectaría al comprador y si los hubiera, la servidumbre sería aparente y el comprador quedaría afectado por ella.

Pues bien, la estructura de la torreta, su ubicación, el cableado que llega y sale de la misma, perfectamente perceptibles en las fotografías que como documentos n.º 4 y 5 acompañan a la demanda, integran tal signo aparente con una contundencia de siete metros de altura, en paraje sin apenas edificaciones y las existentes de una sola planta.

Además, continúa diciendo la precitada STS 22 de diciembre de 2008 , que el 'signo exterior' ha de manifestar de forma inequívoca, permanente e instrumental a la existencia del gravamen. La sentencia de 15 marzo 1993 dice que 'cuando los signos son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro' (ver asimismo SSTS de 18 noviembre 1992 y 17 octubre 2006). Por tanto, la presencia constatada físicamente por las pruebas aportadas de una conducción eléctrica por cables y torres en el terreno comprado por la inmobiliaria, fácilmente perceptible con la vista, le otorga el carácter de aparente, por lo que afecta al comprador, al no ser necesario que, para ello, estuviese especificada en el título de adquisición.'

En cuya consecuencia, ante tal signo aparente, no opera en autos, la invocada presunción de encontrarse la finca libre de cargas; pues con tal apariencia, estamos, como indica la citada jurisprudencia ante una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro.'

Debemos pues analizar el título constitutivo aplicando dicha doctrina a la situación objeto de esta litis corresponde a los demandados la carga de la prueba de acreditación de la existencia de la servidumbre.

En este punto asiste razón al recurrente en cuanto a la prueba del derecho de dicha servidumbre pues al folio 184 documentos 2 de los aportados con la contestación expresamente recoge la autorización con la accesoria de paso para atender las labores de mantenimiento conservación y reparación que sean necesarias o convenientes para el buen funcionamiento de las instalaciones ASI COMO LA POSIBILIDAD DE SACAR ACOMETIDAS A FAVOR DE TERCEROS ABONADOS DESDE LA INDICADA INSTALACIÓN ( las mayúsculas son nuestras).

Pues bien el documento fechado en FELANITX el 17 de julio de 2003 el dueño autoriza al dueño de la finca denominada polígono NUM008 parcela NUM006 sita en el término municipal de Felantitx.

Según el plano del catastro la finca en cuestión es la de polígono NUM006 parcela NUM005 . La propiedad de la parcela NUM008 según la descripción catastral( doc 10 de la demanda) corresponde a la finca DIRECCION001 . Lo cierto es que es una finca de 107.918 metros que nada parece tener que ver con la familia Gervasio Ana María Claudia que si autorizo la instalación.

Pero en este caso o tomamos por cierta la autorización que permite a Doña Ana María reclamar la libertad del fundo inscrito a nombre de su abuela con apoyo en el citado documento (tal y como se ha hecho para desestimar la excepción de falta de legitimación activa) o estimamos que Don Gervasio quizá decidió algo sobre la parcela DIRECCION001 pero no era propietario entonces de la finca registral NUM004 .

Las alegaciones de la actora sobre la negada autorización que si se ha demostrado ser auténtica no pueden ser atendidas para justificar su legitimación activa e ignoradas para las consecuencias que de aquella derivan.

A ello se añade que al folio 96 consta afirmación del técnico de Gesa sobre que la finca NUM006 es la misma que la NUM005 y afirma en el documento al que nos referimos (un e.mail interno)que se trata de un error en la documentación.

Se tiene por probado que la finca por la que pleitea Doña Ana María es la misma a la que su padre se refería en aquel escrito y si las instalaciones cuya retirada solicita son incardinables en la amplia autorización que allí se contiene, Endesa tiene título suficiente para hacer uso de esta peculiar servidumbre de tendido eléctrico al servicio de los demás usuarios en los términos en lo que se autorizó y sufre el predio sirviente.

Revisada la actividad probatoria en el acto de juicio el testigo Sr. Héctor que las razones de la decisión son el ahorro de gastos de mantenimiento y la existencia de un convenio con la Dirección Gral. de industria para ir suprimiendo líneas aéreas por lo que entendemos que el uso que hace la demandada de esta suerte de derecho limitativo de la propiedad actora si está amparado por aquella autorización.

CUARTO.- Es por ello que procede estimar el recurso y revocar la sentencia desestimando íntegramente la demanda con condena en costas a la actora como previene el art 394 Lec .

En cuanto a la impugnación de la sentencia formulada por la demandante por la condena en costas de los codemandados absueltos no procede tampoco su estimación por tratarse de una petición que no tiene acomodo legal la pretendida condena al codemandado según la Lec.

QUINTO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA EULALIA ARBONA NIELL, en representación de GESA ENDESA S.A.U., contra la Sentencia de fecha 6 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MANACOR , en los autos de Juicio Ordinario 538 de 2010 que dimana el presente Rollo de Sala QUE revocamos y en su lugar,

SE DESESTIMA íntegramente LA DEMANDA absolviendo a GESA ENDESA de las pretensiones de condena ejercitadas y con condena en costas de primera instancia sin que proceda imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Manteniéndose la absolución a los demandados Claudia Y Patricio con condena en costas a la actora, por lo que se desestima la impugnación de la actora con condena en costas por esta desestimación.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.