Sentencia Civil Nº 333/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6582/2012 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

Rollo n.º 6582/2012

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S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.:

Don Juan Márquez Romero

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla a 27 de junio de 2.013.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º 2129/2009 sobre negligencia médica en operación de blefaroplastia por la que se reclama una indemnización de 60.000 €, que procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Doña Raimunda , DNI NUM000 , mayor de edad y vecina de Chiclana de la Frontera (Cádiz), representada por la Procuradora Doña Carmen Pérez Abascal Aguilar y defendida por el Abogado Don Diego Butrón Muñoz, contra Don Adolfo , DNI NUM001 , mayor de edad y vecino de Mairena del Aljarafe (Sevilla), representado por la Procuradora Doña Aurora Ruiz Alcantarilla y defendido por el Abogado Don José Fernando Ruiz Alcantarilla, y contra CLÍNICA DE FÁTIMA, S.A., CIF A41106626, con domicilio social en Sevilla, representada por el Procurador Don José Luis Arredondo Prieto y defendida por el Abogado Don Jerónimo Zamora López. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 13 de febrero de 2.012 , resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: '1º.- ABSOLVER a CLÍNICA DE FÁTIMA, SOCIEDAD ANÓNIMA de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, en el presente procedimiento, por parte de DOÑA Raimunda .

2º.- CONDENAR a DON Adolfo a abonar a DOÑA Raimunda la cantidad principal de 60.000 € (SESENTA MIL EUROS), así como los réditos devengados por dicha cantidad, al tipo del interés legal anual del dinero, desde la presentación de la demanda (05.11.2009), el cual se incrementará en dos (2) puntos desde el dictado de esta sentencia.

3º.- NO HACER IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS'.

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación el demandado condenado, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 27 de junio de 2.013 para la deliberación.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- La doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento informado, especialmente en los casos de cirugía plástica meramente estética, se encuentra muy resumida en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.011 . Se dice literalmente en dicha sentencia, con cita de otras muchas en igual sentido, que 'la información que se proporciona al paciente antes de la intervención, y el correlativo consentimiento por parte de este, es un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica, y se hace especialmente exigente en intervenciones médicas no necesarias, en las que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma y porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención'. Continúa diciendo dicha sentencia que 'como tal, la información debe hacerse efectiva con tiempo y dedicación suficiente y obliga tanto al médico responsable del paciente, en este caso el cirujano, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto'.

Segundo .- Lo que se discute en esta alzada en primer lugar es si la paciente recibió un consentimiento informado suficiente conforme a la doctrina que se ha expuesto. Tras un renovado examen de la prueba practicada no puede sino coincidirse con la sentencia apelada en que la información que consta en los escritos firmados por la actora fue notoriamente insuficiente. En dichos documentos se mencionan los riesgos de la operación con carácter genérico, indefinido o abstracto, pero no se mencionan riesgos concretos que se corren al someterse a una blefaroplastia. Como señala la parte actora en su escrito de oposición al recurso, la prueba pericial practicada ha puesto de relieve que tal operación tiene riesgos concretos y específicos, entre los que se encuentra incluso la posibilidad de ceguera, extremadamente raro pero no imposible, y desde luego la queratitis por exposición que sufrió la actora y que el propio médico demandado valoró en un 15% aproximadamente. Desde luego los problemas vinieron no por la queratitis en sí, sino por su posterior infección, riesgo infrecuente pero no imposible, y conectado causalmente con la operación y la queratitis. No se ha probado la concurrencia de un evento extraño a la operación o imputable a la negligencia de un tercero que interrumpiese el nexo causal entre la operación y la infección de la queratitis que se le ocasionó en la misma, hecho cuya carga probatoria correspondía a la parte demandada conforme a lo prevenido en los apartados 1 y 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La actora por tanto no tuvo un conocimiento suficiente de los riesgos que corría al someterse a la operación, por lo que no pudo valorar su importancia, ni tomar una decisión plenamente consciente en orden a soportar los mismos, lo que es especialmente grave cuando se trata de una operación que perseguía una finalidad meramente estética, a la que podía haber renunciado sin peligro para su salud de haber estimado, tras comparar beneficios y riesgos, que no le compensaban los referidos riesgos para obtener la mejora estética perseguida.

La parte apelante viene a sostener que en realidad sí se le dio esa información verbalmente y que, en todo caso, la paciente tuvo la oportunidad de consultar o plantear cualquier duda al médico que la iba a operar. No se ha aportado la más mínima prueba de que realmente se le diera la información de los riesgos verbalmente, y desde luego no puede hacerse recaer sobre la actora la carga de probar un hecho negativo, como sería el de que no recibió verbalmente esa información. Por otra parte difícilmente se pueden plantear preguntas por un paciente profano sobre hechos con respecto a los cuales no ha sido informado. Si no se le ha dicho que hay riesgo de queratitis por exposición, de ceguera, de asimetría parpebral, etc., no es razonable esperar que plantee preguntas sobre estos extremos.

Tercero .- Se ha acreditado pues que ha habido una mala praxis médica consistente en no informar a la actora adecuadamente de los riesgos que conllevaba la operación, lo que determina que al haber ocurrido uno de esos riesgos, con independencia de que no exista negligencia médica en la operación propiamente dicha, la actora debe ser indemnizada conforme a la doctrina expuesta.

En cuanto a la cuantía de la indemnización, sostiene el apelante que, partiendo de la tesis de la sentencia de que no puede ser superior a la que se obtendría en el caso de negligencia médica, y que las secuelas, conforme al baremo de tráfico, supondrían una indemnización máxima de 44.115,56 €, no debería ser superior a 30.000 €.

El argumento debe ser rechazado. En su propio escrito de contestación a la demanda y con base al informe médico pericial que aportó, valoraba la indemnización conforme a baremo en 68.744,40 €, sin aplicar el factor de corrección previsto en el mismo y considerando que no procedía cantidad alguna por el concepto de incapacidad permanente. Con una capacidad de visual de 3 sobre 10 en el ojo derecho y 2 sobre 10 en el izquierdo, esta Sala considera que, como mínimo, concurre una incapacidad permanente parcial, lo que se deduce incluso del citado informe médico, por cuanto que admite que conservaría la capacidad para 'la mayoría de sus ocupaciones habituales', lo que implica una disminución, aunque conserve las fundamentales. Además con una disminución de la agudeza con respecto a la normalidad que supera el 40%, sin que exista prueba alguna de que antes de la operación tuviese disminuida significativamente la agudeza visual, realmente tendría que hablarse de incapacidad permanente total.

Tomando en cuenta todos estos datos y consideraciones, esta Sala considera adecuada y prudente la indemnización de 60.000 € que fija la sentencia apelada, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

Cuarto .- El artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento remite en materia de costas de la alzada, para el caso de que se desestime totalmente el recurso, al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo imponerse las costas a quien hubiera visto rechazadas todas sus pretensiones. Procede por ello imponer las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Aurora Ruiz Alcantarilla, en nombre y representación de D. Adolfo , contra la sentencia dictada el día 13 de febrero de 2.012 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Sevilla, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación ( artículo 466 LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469 LEC . Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.