Sentencia Civil Nº 333/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 648/2012 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 648/2012

Autos nº 562/2011

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a veintitrés de septiembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 562/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona , promovidos por Dª Socorro , representada por el Procurador D. Manuel Ángel Álvarez Hernández, y asistida por el Letrado Dª Carmen Dolores González Porcell, contra D. Arsenio , representado por el Procurador Dª Ana Jesús García Pérez, y asistido por el Letrado Dª Verania Romero Concepción, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez D. Roi López Encinas, dictó sentencia el 11 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que, con estimación TOTAL de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Angel Alvarez Hernández, como demandante y en nombre y representación de Doña Socorro , contra Don Arsenio como demandadode los como demandado:

ACUERDO EL DIVORCIO de los expresados litigantes con todos los efectos legales derivados de tal declaración.

ACUERDO que la guardia y custodia de la menor sea asumida por la señora Doña Socorro , manteniéndose la patria potestad compartida.

ACUERDO un régimen de visitas a favor del cónyuge no custodio Don Arsenio , que se extenderá a los fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio, los viernes, hasta las 20 horas del domingo. La devolución de la menor se efectuará en el domicilio de la madre. Asimismo el padre tendrá a la menor en su compañía los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Los meses de julio y agosto se dividirán en periodos quincenales, correspondiendo la elección del primero a la madre los años impares y al padre los pares.El periodo de navidad se dividirá en dos partes iguales, abarcando el primero desde el día 22 de diciembre a la salida del colegio hasta las 16 horas del 31 de diciembre y el segundo desde las 16 horas del día 31 hasta las 16 horas del día 7 de enero. El día 6 de enero se dividirá el dos partes, el primero hasta las 14 horas para el progenitor con el que pernocte y el segundo hasta las 20 horas. El progenitor que no tenga consigo a la menor el día 24 de diciembre lo tendrá el su compañía el 25 de diciembre desde las 10 horas hasta las 20 horas.

La elección de los distintos periodos le corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares.

ACUERDO que el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 EDIFICIO000 nº NUM000 , NUM001 piso, puerta NUM002 , de la localidad de El Medano corresponde a la madre Doña Socorro , hasta que la hija menor alcance la mayoría de edad.

ACUERDO que el demandado custodio Don Arsenio debe satiafacer en concepto de alimentos a favor de su hija, la cantidad de 400 € mensuales, dentro delos primeros cinco día de cada mes, en la cuenta que a tal efecto la madre designe, siendo de aplicación el incremento anual del IPC, en base al indice publicado por el INE, que se produzca en los ejercicios venideros.

No se realiza especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de septiembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El padre impugna en su recurso el pronunciamiento en el que se decide establecer un régimen de visitas respecto a su hija, Carla. También impugna la cuantía de la pensión de alimentos, que se establece para la hija menor de edad en la cantidad de 400 euros, postulando que se reduzca a 300€.

El criterio rector de las resoluciones sobre régimen de visitas debe ser el interés de los menores ( artículo 92 del Código Civil ) que, en principio, es el de mantener unas comunicaciones amplias y satisfactorias con sus dos progenitores.

La sentencia apelada estableció un régimen de visitas entre el padre y la hija menor que se pude calificar de habitual: fines de semana alternos, desde los viernes la salida del colegio de la menor hasta las 20 horas del domingo, dos tardes entre semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y la mitad de las vacaciones.

En su impugnación el padre destacó que no se fijaron las vacaciones correspondientes a la Semana Santa y a la Semana de Carnavales, de ahí que interesara por vía de recurso que se fijara un régimen en cuya virtud la madre tuviera a la menor en Carnavales en los años pares, y en Semana Santa los años impares, y el padre la tuviera consigo a la menor en los años impares en las Fiestas de Carnavales y en Semana Santa los años pares. El recurrente podría haber interesado una aclaración de la resolución recurrida en orden a la fijación de dichos períodos vacacionales, no obstante y dados los principios rectores en esta materia, la Sala considera admisible la petición del recurrente, y en la forma propuesta, por estimar que puede resultar beneficiosa para la menor, y sin que la parte que ha impugnado el recurso, se oponga expresamente a distribuir los días que corresponda a cada progenitor como se indicó en su momento en la demanda inicial, si bien, se considera contraproducente distribuir ambos períodos por días y que sea la forma propuesta por el recurrente la mas idónea a fin de evitar trasiegos innecesarios, teniendo en cuenta los domicilios de las partes -el progenitor no custodio vive en Tajao y la madre en El Médano-, salvo en el extremos referido a la entrega de la menor cuando esté en compañía del progenitor no custodio, que se verificará el domingo de finalización de la semana de vacaciones, a las 20 horas en el domicilio materno, tal y como se expondrá en la parte dispositiva de esta resolución.

Respecto de las demás peticiones deducidas en orden a la elección del período de vacaciones que se propone en el recurso, y demás extremos, en atención a las particulares circunstancias en concreto concurrentes en el caso, consideramos adecuada la forma de comunicaciones que fija el Juez a quo, como idóneo para la menor, puesto que no se entiende que problemática puede existir en cuanto a la elección del período de vacaciones, que se considera equitativo para que la menor se adapte a la situación de ruptura en situación de absoluta normalidad. Por ello, el criterio decisorio del Juez de origen es acertado, toda vez que es conforme al ordenamiento jurídico, cauteloso, prudente, sensible, modulado y acorde al favor filii, y ello sin perjuicio, claro está, de los pactos que extrajudicialmente alcancen las partes en orden a las comunicaciones, en interés y beneficio de la menor, pues los sistemas de contactos desde lo judicial se diseñan siempre en coyuntura de desacuerdo, desde lo general, esto es, de lo beneficioso a la generalidad de las familias, y en previsiones de mínimos para garantizar el mantenimiento de la relación afectiva entre la menor y el progenitor no guardador. Ha de tenerse presente que en sede judicial lo que procede en materia de contactos paternofiliales, es la regulación de unos mínimos, evitando judicializar en exceso la problemática por cuanto tiene de contraproducente, lo que no genera, por cierto, beneficio alguno a la menor.

SEGUNDO.- En la controversia sobre la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe de abonar para su hija, hay que tener en cuenta que es una obligación de ambos padres atender a las necesidades de su hija y que la cantidad de la pensión alimenticia que se establezca ha de ser proporcional y no sólo a los ingresos de cada uno de los progenitores, sino a las necesidades de la menor, necesidades que ha de marcar la pauta de la contribución de ambos progenitores, dando así cumplimiento con ello a los dispuesto en el art. 145 del CC, que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. Como pone de manifiesto la jurisprudencia del TS (Sentencia de 5 de octubre de 1993 ), la cuantía de la pensión alimenticia habrá de fijarse según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438 CC ), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentista determinadas por su personal situación ( STS 30 de junio de 2008 ).

Por todo lo expuesto, el motivo del recurso debe ser estimado reduciendo la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia, al entender que la situación laboral y capacidad económica del padre y, fundamentalmente, las necesidades de la menor acreditadas se considera excesiva una cantidad mensual de 400€, ya que el progenitor no custodio ha de atender también económicamente a la menor cuando se encuentra a su cargo en los amplios períodos de comunicaciones y visitas que se le reconocen, y que el uso del domicilio familiar se atribuye a la madre, por lo que debe reducirse a la cantidad de 300€.

En orden a la solicitud que el pago de la pensión alimenticia se verifique dentro de los diez primeros días de cada mes, nada obsta a que se fije en dicho período a efectos de facilitar su abono, sin que exista circunstancia adversa alguna que permita el cumplimiento de la obligación alimenticia dentro de dicho período.

TERCERO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición en materia de costas procesales, ( art. 398 en relación del art. 394, ambos de la L.E.C .)

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Jesús García Pérez, en nombre y representación de D. Arsenio , contra la Sentencia dictada el día once de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Granadilla de Abona , en los autos de Juicio Especial de Divorcio num. 562/2011, y, en consecuencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, revocar en parte la citada resolución, en los siguientes extremos:

Primero.- Respecto de régimen de visitas, se complementa la sentencia en el sentido que la madre tendrá a la menor en la Semana de Carnavales los años pares y en Semana Santa los años impares, y el padre tendrá a la menor consigo en la Semana de los Carnavales los años impares y Semana Santa los años pares, contándose estos períodos desde el viernes a la salida de la menor del colegio hasta el domingo siguiente, que habrá de ser reintegrada por el progenitor no custodio en el domicilio materno cuando la tenga en su compañía.

Segundo.- Se fija la el importe que D. Arsenio ha de abonar a Dª Socorro en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija menor de edad la cantidad de 300€ mensuales, a pagar dentro de los diez primeros días de cada mes, en la forma y con las actualizaciones establecidas en la sentencia apelada.

Procédase a la devolución del depósito de haberse constituido.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.