Sentencia Civil Nº 333/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 382/2013 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta-en funciones:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de octubre de 2013.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de La Laguna, en autos de Juicio Ordinario nº. 725/2011, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Esther Martín García, bajo la dirección del Letrado D. Lope Juan Pérez Lara en nombre y representación de D. Jose Ramón , contra D. Pedro Jesús , representado por la Procuradora Dª. Carlota Falcón Lisón, bajo la dirección de la Letrada Dª. Rosa María Landazábal Sabugo; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha diecisiete de diciembre de dos mil doce , cuya parte dispositiva, - literalmente copiada-, dice así: ' Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Dª Esther Martín García, actuando en nombre y representación de D. Jose Ramón , contra D. Pedro Jesús , representado por la Procuradora Dª Carlota Falcón Lisón:

1) Debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda.

2) Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandante .'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Esther Martín García, bajo la dirección del Letrado D. Lope Juan Pérez Lara, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora designada de oficio al efecto Dª Constanza , bajo la dirección de la Letrada Dª. Rosa María Landazábal Sabugo; señalándose para votación y fallo el día treinta de septiembre del corriente año.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestima la demanda se alza el recurso de la parte actora alegando error en la valoración de la prueba, recurso al que se opone la parte contraria pidiendo la confirmación de la sentencia.

La actora ejercita conjuntamente dos acciones en su demanda, la primera, referida a la negatoria de servidumbre de medianería y reclamación de daños sufridos por el muro controvertido, y la segunda, la solicitud de cesación de actividades molestas. Cuestiones que deben ser estudiadas y resultas por separado, de manera que alegado el error en la valoración de la prueba, procederemos en primer lugar al examen de lo actuado en relación a la acción negatoria de medianería.

SEGUNDO.- Señala el actor en su demanda que por el sur linda con la propiedad del demandado y con un tercero, D. Edmundo , que no ha sido traído a las actuaciones, constando perfectamente delimitadas las tres propiedades, de forma que si el actor no ha querido traer a las actuaciones a ese tercer propietario, no es necesario plantear una situación de litis consorcio pasivo necesario, por cuanto la resolución de la cuestión planteada no conlleva la necesaria presencia de ese tercer propietario. En segundo lugar, debe señalarse que debido a la importancia que en este pleito tiene la prueba pericial, y visto que constan aportadas tres a las actuaciones, debe resaltarse, por lo que luego se dirá, que la aportada por la actora se efectuó en el mes de noviembre de 2010, la del demandado en marzo de 2012, y por último, la judicial, en el mes de junio de 2012, situación que en la práctica supone que cada uno de los peritos apreció una realidad distinta.

Tal y como consta, las propiedades de las partes tienen ambas frente hacia la calle Ismael Domínguez, son colindantes por el lindero sur de la actora y por tanto, norte del demandado, estando situada la del demandado en una cota superior a la del actor, existiendo un desnivel de mas de un metro hacia la propiedad del mismo.

Examinadas las pruebas practicadas, resulta de la pericial judicial, en este punto más precisa que la de los otros peritos, que el lindero sur del actor puede ser dividido en tres zonas. Una primera, en la que confluyen las edificaciones de cada una de las partes y donde se aprecia la existencia de pared de carga, usado normalmente en este tipo de construcciones en la época en que fue llevado a cabo. Un segundo tramo, estaría formado por la pared del actor y las construcciones de la granja del demandado. Y un tercer tramo, sería la pared del actor, y la finca del tercer propietario que no ha sido traído a las actuaciones. Por lo que se refiere al primer tramo, no consta prueba alguna que determine la existencia de la introducción de la tubería del demandado en la pared propiedad del actor, pues, aunque se hace referencia a ello en el informe pericial que acompaña a la demanda, lo cierto es que no se aportaron las fotografías que así lo acrediten, constando, por el contrario, de la prueba pericial judicial que las tuberías se encuentran empotradas en la pared propia de la demandada. En cuanto al segundo de los tramos, debe convenirse la existencia de un muro de contención para formar los bancales como modo de contener el terreno propiedad del demandado que debió ser construido por su propietario, y que siguiendo los usos de la época, lo fue con piedra seca, y sobre el mismo, como resulta de la pericial judicial, se encuentra el muro construido por el actor y que presenta los daños que ahora se reclaman, muro que por su propias características de construcción, no sirve de muro de contención, aunque esas sea sus funciones, de manera que en la fecha actual se encuentra colapsado. Dicho muro no cumple los requisitos para ser un muro medianero, constando que fue construido por el padre del actor, y así lo debió entender el demandado como consta acreditan las distintas periciales, en especial, la del actor y la del perito judicial, que era cierto que en el año 2009 y 2010, el demandado introdujo en el citado muro tuberías para apoyar la estructura de una edificación, así como las planchas de uralita que la cubría, destinadas a la granja que se encuentra en ese terreno, por ello, debe estimarse la primera petición del actor, en el sentido de declarar que el muro no es medianero y por lo tanto, el demandado no tiene derecho a utilizarlo como venía haciéndolo, hasta que por lo menos en el año 2012, retiró esas construcciones de la pared referida, como resulta de las periciales practicadas en los meses de marzo y junio de 2012.

TERCERO.- Reclama el actor los daños causados al muro, cuya existencia no se discute en las actuaciones, de manera que en este punto resulta controvertida la determinación de cual ha sido la causa que haya llevado al muro a la situación de colapso en la que se encuentra, resultando de las periciales practicadas que pueden cifrarse en dos, por un lado, la propia estructura del muro que como señala el perito judicial es inadecuada para los fines pretendidos, y en segundo lugar, el agua de lluvia que recibe, teniendo en cuenta que se encuentra en un plano inferior al terreno con el que colinda. Cierto es y así queda acreditado con la pericial aportado por la actora, que en el año 2010 la construcción que el demandado adosó al referido muro, vertía las aguas hacía el mismo, si bien como expresamente se reconoce en la referida pericial judicial, en el año 2012 esa situación había sido corregida, de manera que el techo de esos habitáculos destinados a la granja que el demandado construyó en su terreno, vierten el agua para su propio terreno, lo que le lleva al perito a determinar que el agua que podía recogerse de esos techos no era causa suficiente para dañar el muro, estimando que la principal causa de ello han sido las aguas que vierten y empujan al referido muro procedentes del terreno propiedad de un tercero, de manera que por lo que aquí afecta no puede decirse que la causa del estado del referido muro se deba exclusivamente al agua de lluvia caída en el techo antes referido. Por lo tanto, debe estimarse la concurrencia de varias causas que han dado como resultado el colapso del muro, de las que solo en una pequeña parte puede estimarse responsable al demandado, de manera que teniendo en cuenta que en el estado de ese muro confluye las características inadecuadas de la construcción del mismo así como la existencia de una mayor propiedad que también vierte las aguas sobre el mismo, se estima en parte el referido pedimento, señalando que el demandado debe contribuir en un veinte por ciento al arreglo del muro que a tenor de la pericial practicada que cifra el importe total de la reparación en la cantidad de 6.021,82 euros, procede estimar parcialmente la referida petición en el sentido de condenar al demandado al pago, en concepto de indemnización por los daños ocasionados al muro, en la cantidad de 1.204 euros.

CUARTO.- Solicita la actora que se condene al demandado a retirar todos los animales que tiene en el terreno colindante, dejándolo libre y expedito de malos olores y ruidos que causa la presencia de los mismos. La sentencia de primera instancia desestima dicha petición con fundamento en que no consta probado que la situación mantenida en el inmueble, en el que se acredita la presencia de animales con destino a actividades infantiles, genere inmisiones concretadas en malos olores producto de los deshechos de los animales. Contra dicho pronunciamiento alega el recurrente que concurre error en la valoración de la prueba al no haberse apreciado que la granja del demandado no cuenta con licencia municipal ni puede ser legalizada por estar prohibida la tenencia de animales en ese lugar.

Como ha tenido ocasión de exponer tanto la doctrina científica como la jurisprudencial, nuestro Código Civil, teniendo en cuenta que su publicación coincide con un periodo histórico de una sociedad eminentemente rural, no contiene ninguna norma específica destinada a regular la cuestión de las inmisiones, si bien es cierto que dentro de la regulación de las denominadas servidumbres legales, art. 590, y dentro de la regulación de la denominada culpa extracontractual, art. 1908, contiene normas relacionadas con esta cuestión. También puede apreciarse la existencia de normas de tipo administrativo relacionadas con esta materia en las Leyes y reglamentos reguladores de las actividades nocivas e insalubres, y como marco general de todo ello, el artículo 7.2 del Título Preliminar del Código Civil , que contiene la prohibición del abuso de derecho. Normativa cuya aplicación no puede perder de vista que el problema que subyace en los conflictos a los que resultarían de aplicación las referidas normas debe ser enmarcado dentro de los límites al ejercicio del derecho de propiedad, que impida que la propiedad ajena se vea perjudicada, debiendo tener en cuenta por otro lado, que la ausencia total de inmisiones es ilusoria, pues la vecindad impone la existencias de las mismas, por lo que en definitiva, lo que se plantea es un problema de límites, jugando también un papel fundamental en este tipo de problemas la tolerancia, concepto abstracto que puede ser acotado teniendo en cuenta lo que pueda ser considerado normal en un momento y lugar determinado, y sentido así por la conciencia social. Por lo tanto, ante la ausencia de un criterio legal específico, de acuerdo con la normativa antes citada y las interpretaciones doctrinales expuestas, debe concluirse que nos encontramos ante un concepto en el que el la costumbre del lugar, a falta de normativa específica, juega un papel fundamental, de manera que debe ser acudiendo al caso concreto, y en atención a los concretos elementos que resulten acreditados en el mismo, como debe encontrar solución los límites al derecho de propiedad que se han de impuestos por razón de vecindad, todo ello enmarcado en el principio de que la tolerancia a ciertas inmisiones no puede ir mas allá de lo que socialmente está aceptado en un momento y lugar determinado, lo que conlleva que superados esos parámetros deban imponerse límites al derecho de propiedad.

QUINTO.- Consta acreditado de las distintas pruebas aportadas, que la zona en la que se sitúan los inmuebles de cada una de las partes, tiene en la actualidad la clasificación de suelo urbano, permitiéndose como usos compatibles el industrial y el comercial. Por otro lado, también consta acreditado que con anterioridad a la aprobación del citado plan su uso era rústico. En el solar propiedad del actor se encuentra edificada una vivienda que constituye su domicilio familiar, situación en la que se encuentran la mayoría de las parcelas cercanas. En el inmueble del demandado, que se encuentra vallado, existe una vivienda y cobertizos para animales, destinados a la instalación de una granja para disfrute infantil teniendo en la actualidad, según el informe elaborado por el Ayuntamiento de Tacoronte con fecha 23 de marzo de 2012, 4 cabras, 2 ponis y una burra, animales que se encontraban en suelo rústico, situada en la parte trasera de la calle Ismael Domínguez. En la parte urbana, se encuentran los siguientes animales: tres gansos, un codero, dos avestruces jóvenes, siete patos, veintiuna gallinas, y dos cerdos vietnamitas. Animales que a esa fecha presentaban una alto grado de sociabilidad derivado del buen trato dado por el propietario, siendo correcto el estado de nutrición y cuidado. También se califica como bueno el estado de las instalaciones sin que en el momento de la visita se apreciaran emanaciones significativas de olores. En el referido expediente municipal se encuentra un informe del Ingeniero Técnico Agrícola municipal de fecha 23 de marzo de 2012 en el que se señala que el Plan Territorial Especial de Ordenación de la Actividad Ganadera de la Isla de Tenerife califica las explotaciones ganaderas según la cantidad de unidades de ganado mayor o sus equivalentes que alberguen, definiendo como explotaciones para autoabastecimiento las que albergan una cantidad de animales igual o menor a 1UGM. Se señala que la suma de todos los animales que se encuentran en suelo urbano no llega a 1UGM.

Por resolución del Ayuntamiento de Tacorente de 20 de abril de 2010 se denegó al hoy demandado la licencia de apertura para ejercer la actividad de celebración de cumpleaños en la Calle Ismael Domínguez nº 69, por estimar que de acuerdo con la documentación que obra en el expediente, la actividad objeto del citado expediente no está incluida en las de naturaleza inocua a tenor de lo establecido en la Ley 1/1998 del Régimen Jurídico de Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas. Consta además que por resolución de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación, Dirección General de Ganadería, se dictó resolución en el mes de marzo de 2010, no se concedió al demandado autorización zoosanitaria ni la inscripción de la explotación como núcleo zoológico.

En conclusión, de lo expuesto resulta acreditado que el demandado no ha obtenido licencia municipal para la apertura del centro de celebración de cumpleaños por estimar el Ayuntamiento que la actividad no se encuentra entre las inocuas por tratarse de una granja con animales, que no dispone de autorización zoosanitaria y encontrarse enclavada en suelo urbano. También resulta de lo actuado, que en la visita por los técnicos competentes en el mes de marzo de 2012, se acreditó el traslado de las cabras, ponis y burra a una zona de suelo rústico, sin que en la situada en zona urbana se apreciaran emisiones significativas, siendo correcto el estado de los animales. Constan denuncias del actor referidos a los ruidos de los animales en horas nocturnas.

SEXTO.- Dispone el artículo 590 del Código Civil que nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan a vapor, o fabricas que por si mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar y sin efectuar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban. De dicho precepto ha venido sosteniendo la jurisprudencia que la enumeración que contiene no es en absoluto taxativa, de manera que puede ser incluido en el mismo cualquier otra actividad susceptible de causar molestias y perjuicios a las fincas vecinas.

En esta Comunidad Autónoma esta vigente la Ley 1/1998 de 8 de enero de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas, en cuyo artículo 39.2 dispone que no podrán emplazarse vaquerías, establos, cuadras y corrales de ganado o de aves dentro de los núcleos urbanos que no sean esencialmente agrícolas o ganaderos. Por su parte, el Plan Territorial Especial de Ordenación de la Actividad Ganadera de Tenerife, aprobado por el Cabildo Insular, determina también que las explotaciones ganaderas no podrán emplazarse en suelo clasificado de urbano o urbanizable sectorializado. Por otro lado, la misma norma clasifica las explotaciones ganadera, entre las que se encuentras las que se denominan para el autoabastecimiento que define como aquellas cuyo destino de la producción o de los bienes tiene como fin natural abastecer las necesidades del titular y su familia, determinándose en la referida normas cuales pueden ser incluidas en esa clasificación en atención al número de animales que las componen.

Por ello, debe tenerse en cuenta que la norma contenida en el artículo 590 del Código Civil debe ser completada con lo dispuesto en los reglamentos sobre la materia y con la costumbre del lugar.

SÉPTIMO.- Partiendo de los hechos declarados probados de las que resultan que la situación mantenida en el inmueble del demandado genera inmisiones, concretadas en ruidos derivados de los propios animales y de las labores de mantenimiento que su tenencia supone, debe determinarse el alcance de esas molestias así como la tolerancia que respecto de ellas corresponda a la actora, todo ello partiendo del necesario equilibrio en el ejercicio de los derechos y los deberes que impone la vecindad, que conlleva que quien ostente la posesión de una finca no puede realizar actos que excedan del goce ordinariamente admitido de su derecho según los usos locales, los dictados de la buena fe y los criterios de equidad, y en todo caso no podrá ejercitar actos que siendo lícitos y normales generen inmisiones o perturbaciones por encima de la tolerancia normal.

Acreditado que el inmueble se encuentra en zona urbana, y que la existencia de los animales, si bien no puedan tener otra consideración que la de explotación de autoabastecimiento, destinada en todo caso para el desarrollo de una actividad lúdica infantil, lo cierto es que teniendo en cuenta el número y especie de los mismos, se considera que son generadores de inmisiones, referidas tanto a ruidos como a los olores, que causan perjuicio al actor, y que van mas allá que los que un vecino, en la aceptación social normal, esté en el deber de tolerar, pues debe tenerse en cuenta que no solo se trata de los animales de granja, sino que a la fecha de interposición de esta demanda, existina otros como caballos, burro y cabras, que a partir de 2012 consta su traslado para una zona mas alejadas, calificada como suelo rústico. Por lo tanto, debe estimarse que el uso de la propiedad por parte del demandado excede los límites de la tolerancia, procediendo por tanto, la revocación de la sentencia recurrida y la estimación de la demanda en este punto.

OCTAVO.- No se efectúa expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación de D. Jose Ramón .

Se revoca parcialmente la sentencia dictada en la primera instancia, procediendo la estimación parcial de la demanda formulada, declarándose que la finca de la parte actora, descrita en la demanda no se encuentra gravada, a favor de la de la demandada, con servidumbre de pared medianera ni con la de canalización de aguas. Se condena al demandado a la retirada de la instalación realizada para corrales o cuadras y a canalizar las aguas de lluvia de forma que no afecten al muro privativo del actor. Se condena al demandado al pago de 1.204 euros en concepto de indemnización para la reparación de los daños causados al muro. Se condena al demandado a la retirada de los animales que se encuentran en el terreno colindante con el del actor, dejándolo libre y expedito de ruidos y malos olores producidos por los animales. Absolviendo al demandado de las demás peticiones contenidas en la demanda en su contra. No se efectúa expresa imposición de las costas de la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo. 466 de la LEC ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario de infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria decimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al

Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-