Sentencia Civil Nº 333/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 108/2013 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimoctava C/ Gral. Martínez Campos, 27 - 28010 Tfno.: 914931988 37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0002029

Recurso de Apelación 108/2013

Materia: Derecho concursal. Impugnación lista acredores

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid

Autos de origen: Incidentes concursales 332/08 y 721/08 acumulados (concurso necesario 411/2006)

Parte apelante/apelada: AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A.

Procurador/a: D. Ramón Rodríguez Nogueira

Letrado/a: D. Pascual Pérez Ocaña

Parte apelada: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA nº 333/14

En Madrid, a 21 de noviembre de 2014.

En nombre de S.M. el Rey, La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Angel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 108/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2010, recaída en el expediente de referencia ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid .

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de junio de 2008, la letrada de la Administración de la Seguridad social, en nombre y representación de TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentó demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores presentada por la administración concursal de AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: 'Primero, dentro de la categoría de crédito con privilegio general, se declare un crédito por 183.926,21 euros con el privilegio del artículo 91-2./ - Segundo, se clasifique el incremento de 4.184.507,48 euros resultado de la actividad inspectora de la Seguridad Social, comunicado en diciembre de 2007, no como subordinado sino según la clasificación realizada por la TGSS y que se recoge en el segundo hecho de este escrito./ - Tercero, no se computen los recargos como créditos subordinados./ - Cuarto, se realice el cómputo del 50% del privilegio del art. 91-4 sin detraer el cŽredito privilegiado del art. 91-2 ni los recargos'. Esta demanda dio lugar al incidente concursal 332/08.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de octubre de 2008, el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A., presentó demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores presentada por la administración concursal de AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A. en el que, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimaba conducentes a su derecho, terminaba solicitando sentencia en que se acordase: '1. Modificar la lista de acreedores presentada, en el sentido de excluir de ella, en base a la acción declarativa prejudicial indicada, el crédito que por 4.243.021,93 euros ha sido indebidamente reconocido como subordinado a favor de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL./ 2.- Subsidiariamente y para el caso de que el anterior pedimento no sea acogido por el Juzgado al que nos dirigimos, se modifique la lista de acreedores presentada, en el sentido de sustituir el reconocimiento e inclusión en la lista de acreedores de AIR MADRID del crédito pretendido por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por cuantía de 4.243.021,93, que se califica de subordinado, por el reconocimento de un 'crédito contingente sin cuantía propia y con la calificación de subordinado' establecida inicialmente por la administración concursal, admitiéndose a su titular, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL como acreedor legitimado en el juicio sin más limitaciones que la suspensión de los derechos de adhesión, voto y cobro, tal y como establece el artíclo 87.3 de la Ley Concursal'. . Esta demanda dio lugar al incidente concursal 332/08.

TERCERO.- El juez del concurso acordó la acumulación del incidente concursal 721/08 al incidente concursal 332/08.

CUARTO.- Seguido el juicio por su trámite, el Juzgado de lo Mercantil dictó, con fecha 28 de mayo de 2010, sentencia con el siguiente fallo:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la TGSS contra AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS S.A. y la Administración Concusal, en materia de impugnación del listado de acreedores de la concursada, RECONOCIENDO, además de los que ya tenía, los siguientes créditos:

a) crédito con privilegio general del art. 91.2 de la ley por importe de 176.844,43 euros (debiendo reducir esa cantidad del crédito privilegiado geneal del art 91.4 reconocido en el listado)

b) crédito privilegiado general del art 91.4 de la LC : 1.743.544,79 euros

c) crédito ordinario del art 89.3 LC : 1.743.544,79 euros

d) crédito subordinado del art 92.4 LC : 697.417,90 euros

Todo elo sin expresa condena en costas.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A. en materia de impugnación de créditos reconocidos a la TGSS y todo ello sin expresa condena en costas'.

QUINTO.- Publicada y notificada la sentencia, AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A. interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido y tramitado en legal formal, con oposición de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Elevadas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, se procedió a la formación del correspondiente rollo, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 20 de noviembre de 2014.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Angel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- TÉRMINOS EN QUE SE SUSCITA EL DEBATE EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA

1.- El recurso que promueve AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A. ('AIR MADRID' en adelante) tiene por objeto determinados pronunciamientos de la sentencia dictada en la anterior instancia. En concreto, se impugna la decisión del juez de la primera instancia de reconocer a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('TGSS' en lo sucesivo) los siguientes créditos: (i) crédito privilegiado general del artículo 91.4 de la Ley Concursal ('LC ' en adelante), por importe de 1.743.544,79 euros, (ii) crédito ordinario del artículo 89.3 LC por importe de 1.743.544,79 euros, y (iii) crédito subordinado del artículo 92.4 C por importe de 697.147,90 euros (pronunciamientos b), c) y d) de la sentencia). Tales créditos derivan de las actas de inspección 118/2007 (falta de cotización por el abono de dietas) y 119/2007 (falta de cotización por el abono de plus de transporte), en la que se constatan la existencia de créditos a favor de la TGSS por importe de 4.133.963,62 euros y 50.543,86 euros, respectivamente, elevadas a definitivas por resolución de fecha 30 de noviembre de 2007, cuyo resultado aparece incorporado a la certificación presentada en el concurso por la TGSS el 18 de diciembre de 2007.

2.- En su recurso, AIR MADRID postula que el crédito reflejado en el acta 119/2007 por un importe total de 50.543,86 euros se suprima de la lista de acreedores, que el crédito derivado del acta 118/2007 por importe de 3.487.089,58 euros (créditos identificados en el párrafo precedente como (i) y (ii)) se clasifique como crédito subordinado y que el crédito señalado anteriormente como (iii) se excluya igualmente de la lista de acreedores.

3.- Como justificación de sus pretensiones, AIR MADRID señala, en esencia, las siguientes razones:

3.1.- Supresión del crédito derivado del acta de inspección 119/2007 por importe de 50.543,86 euros. Se esgrime que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid anuló el acta en sentencia de fecha 3 de noviembre de 2010 , que devino firme.

3.2.- Clasificación de los créditos que figuran en la lista de acreedores a favor de TGSS respectivamente como crédito privilegiado general del artículo 91.4 LC y crédito ordinario, por importe cada uno de 1.743.544,79, resultantes del acta de inspección 118/2007 (créditos identificados en el precedente apartado 1 como (i) y (ii)) como créditos subordinados. Aduce la parte recurrente que para la determinación del crédito no resultaba 'precisa' la actividad de inspección, tal como exige el artículo 92.1º LC para la entrada en juego de la excepción que en él se contempla, y que dicha excepción no alcanza los supuestos de demora injustificada en el inicio de la actividad de comprobación ni aquellos en los que la correspondiente certificación es posterior a la presentación del informe de la administración concursal.

3.3.- Supresión del crédito que figura en la lista de acreedores como subordinado por importe de 697.147,90 euros, correspondiente a recargos (crédito identificado en el precedente apartado 1 como (iii)). Alega AIR MADRID que de ese importe 8.423,46 euros derivan del acta 119/2007, de modo que su supresión viene impuesta por la sentencia judicial firme que declarada nula el acta en cuestión. Por lo que se refiere al resto del importe, se aduce que su reconocimiento contraría lo establecido en el artículo 59 LC , habida cuenta la naturaleza jurídica de los recargos según la doctrina del Tribunal Constitucional y que el supuesto recargo habría nacido de la actividad inspectora, a su vez iniciada con posterioridad a la declaración del concurso.

4.- A continuación procederemos al examen de las cuestiones planteadas en el recurso, en la medida que resulte conducente a la resolución de la controversia.

SEGUNDO.- SOBRE LA EXCLUSIÓN DEL CRÉDITO REFLEJADO EN EL ACTA 119/2007, POR UN IMPORTE TOTAL DE 50.543,86 EUROS

Desarrollo del motivo

5.- Sustenta AIR MADRID esta pretensión en que, por sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 3 de noviembre de 2010 , se anuló la resolución de la Jefatura de la Unidad Especializada de Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 30 de noviembre de 2007 en cuanto al acta 119/2007, habiendo devenido dicha sentencia firme.

Valoración del Tribunal

6.- El acogimiento de la pretensión se desprende sin ambages de la debida acreditación de los extremos en que se sustenta.

TERCERO.- SOBRE LA CLASIFICACIÓN COMO CRÉDITOS SUBORDINADOS DE LOS RECONOCIDOS EN LA SENTENCIA IMPUGNADA COMO PRIVILEGIADO GENERAL DEL ARTÍCULO 91.4 LC Y ORDINARIO, POR IMPORTE DE 1.743.544,79 EUROS CADA UNO

Desarrollo del motivo

7.- Como se anticipó, AIR MADRID sostiene que los créditos de referencia, derivados del acta de inspección 118/2007, habrían de ser clasificados como subordinados con base en tres argumentos, todos ellos conducentes a justificar la inoperatividad de la excepción establecida en el segundo inciso del artículo 92.1º LC a la regla general que proclama el carácter subordinado de los créditos comunicados con posterioridad al plazo legal señalado al efecto:

7.1.- Carácter innecesario de la inspección. Aduce la parte recurrente que el carácter necesario de la actividad de comprobación para la determinación del crédito no se presume por el carácter público de este último, correspondiendo por el contrario a la Administración pública aportar los elementos de juicio precisos para valorar la misma. En este sentido, se señala que el examen de la correspondiente acta no permite en el caso de autos tal conclusión. Se continúa señalando que la resolución de 30 de noviembre de 2007 elevando a definitiva la liquidación practicada en el acta en cuestión contradice el criterio por el que optaron diversos tribunales del orden social al resolver sobre las demandas de antiguos trabajadores de la concursada que reclamaban que las dietas constituían parte del salario. Finalmente, se enfatiza que AIR MADRID facilitó toda la documentación a su disposición para acreditar lo abonado en concepto de dietas, frente a lo sostenido en la resolución de referencia .

7.2.- La comunicación de la TGSS requiriendo documentación a la concursada por la que se dio comienzo material a la actividad de comprobación se recibió por la segunda el 22 de febrero de 2007, esto es, tras la terminación del plazo para la comunicación de créditos (20 de febrero de 2007), y ello a pesar de que constaba la denuncia de un trabajador presentada el 9 de enero y del eco público de la declaración de AIR MADRID en concurso (auto de 11 de enero de 2007). Sostiene la parte recurrente que la excepción contemplada en el artículo 92.1º LC no ampara la demora injustificada en el proceder de la Administración.

7.3.- La excepción del artículo 92.1º LC no alcanza a aquellos supuestos en los que la certificación administrativa se presenta con posterioridad a la fecha en que la administración concursal debiera haber presentado el informe del artículo 74 LC . En el presente caso tal fecha es la de 11 de marzo de 2007, sin que deban tenerse en cuenta ni la prórroga concedida para la presentación el informe, ni la suspensión ulteriormente otorgada por el juez del concurso, ni la fecha en que el informe se presentó efectivamente (30 de abril de 2008).

Valoración del Tribunal

8.- Lo que se nos viene a decir por la recurrente es que la actividad inspectora desplegada por la TGSS no era necesaria porque determinados Juzgados de lo Social, al conocer de los juicios de despido y de reclamación de cantidad interpuestos por algunos trabajadores de AIR MADRID, habían proclamado que las dietas no podían ser consideradas salario, y, también, porque la documentación aportada por la concursada a la TGSS resultaba suficiente para la determinación las cantidades entregadas en tal concepto. En definitiva, que la actividad de comprobación resultaba innecesaria porque, como sostiene la recurrente, lo abonado en concepto de dietas eran efectivamente dietas y las cantidades satisfechas en tal carácter derivaban de la documentación aportada por esta parte en el expediente administrativo.

9.- Rechazamos tales descargos. La actividad inspectora de la TGSS trae causa precisamente del cuestionamiento de lo que en el discurso de AIR MADRID opera a modo de postulado (en el sentido de la primera acepción del Diccionario de la RAE: proposición cuya verdad se admite sin pruebas y que es necesaria para servir de base en ulteriores razonamientos). Asumir la línea discursiva de la apelante abocaría, en definitiva, a revisar la validez de la resolución de 30 de noviembre de 2007, lo que no cabe en esta sede.

10.- Por lo demás, como la TGSS hace ver en su escrito de oposición al recurso y puede leerse en la copia de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de noviembre de 2010 , resolutoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la concursada, firme, las cuestiones que aquí pretenden suscitarse ya fueron objeto de adecuado examen en aquella sede, que es la procedente para ello, en sentido contrario a lo propugnado por la recurrente.

11.- En consecuencia, el alegato referente al carácter innecesario de la actividad de inspección de la TGSS ha de ser rechazado.

12.- No mejor suerte merecen el resto de las alegaciones objeto de examen en el presente apartado. Que se incurrió en una demora injustificada en la iniciación de la 'actividad material' de inspección no deja de ser una apreciación de parte, echando mano AIR MADRID de datos puntuales (la constancia de la denuncia por parte de un trabajador fechada el 9 de enero de 2007, la repercusión pública de la declaración de concurso) que, amén de escasos, interpreta en su particular interés, sin que los mismos permitan establecer la conclusión que se nos pretende imponer.

13.- Por lo demás, el planteamiento de la recurrente se asienta en el tratamiento diferenciado de determinados supuestos (demora injustificada del inicio de la actividad inspectora y presentación de la certificación de la que resulta el crédito con posterioridad a la del informe de la administración concursal) en relación con la previsión específica del segundo inciso del artículo 92.1º LC , que el tenor del precepto no autoriza, resultando en este punto trasladables en su integridad los razonamientos contenidos en la sentencia impugnada. En suma, si media impugnación temporánea de la lista de acreedores (como aquí acaece), la excepción prevista en el segundo inciso del artículo 92.1º LC excluyendo del tratamiento como subordinado del crédito concernido resulta plenamente operativa.

CUARTO.- SOBRE LA EXCLUSIÓN DEL CRÉDITO RECONOCIDO EN LA SENTENCIA IMPUGNADA COMO SUBORDINADO POR IMPORTE DE 697.417,90 EUROS

Desarrollo del motivo

14.- El crédito de referencia es por el concepto de recargos. Como ya dijimos, AIR MADRID postula su exclusión con una doble línea argumental:

14.1.- En la cuantía de 8.423,46 euros, que corresponde a los recargos contemplados en la liquidación incorporada al acta 119/2007, por la nulidad judicialmente declarada con carácter firme del acta en cuestión.

14.2.- En el resto del importe, que corresponde a los recargos contemplados en la liquidación incorporada al acta 118/2007, por aplicación de lo establecido en el artículo 59 LC . Observa la parte que el crédito nacería de la certificación, y que esta fue expedida como consecuencia de una actividad inspectora iniciada con posterioridad a la declaración de concurso, estimando que en casos de este tipo no cabría la imposición de recargos, habida cuenta la naturaleza que el Tribunal Constitucional (sentencia 164/1995, de 13 de noviembre ) atribuye a aquellos como figura intermedia entre los intereses y las sanciones, y la suspensión del devengo de intereses desde la declaración de concurso que decreta el artículo 59 LC .

Valoración del Tribunal

15.- Como apunta la TGSS en su escrito de oposición, nos encontramos ante un alegato que aflora únicamente con ocasión del recurso de apelación. En efecto, en su demanda AIR MADRID preconizaba la exclusión en globo del crédito reflejado en las actas de liquidación presentadas por la TGSS por unos motivos perfectamente identificados: primero, porque las cantidades abonadas a sus trabajadores por los conceptos de dietas y plus de transporte no debían ser tenidas en cuenta a efecto de determinar la base de cotización a la Seguridad Social y, segundo, porque la interpretación conjunta de los artículos 50 y 55 LC , en relación con los apartados II y X de la Exposición de Motivos, y artículo 22 de la Ley General de la Seguridad Social determina, según la lectura que hace la parte, que los créditos derivados de la actividad inspectora iniciada con posterioridad a la declaración de concurso quedan fuera del concurso.

16.- Cabe recordar a este respecto que en nuestro sistema procesal rige la denominada apelación limitada, que impide suscitar en ella cuestiones diferentes de las que fueron objeto de la primera instancia. A modo de botón de muestra cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2010 , que señala lo siguiente: 'Cuando se habla de 'novum iudicium' no se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente -'revisio prioris instantiae'-, que no puede ser ampliado, aunque sí reducido ('tantum devolutum quantum apellatum', congruencia, prohibición de la reforma peyorativa)'. Por lo tanto, no es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A este respecto, ha señalado el Alto Tribunal ( sentencias de 30 de enero de 2007 y de 30 de octubre de 2008 , por ejemplo) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el tribunal a quo, sino también las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas.

17.- En todo caso, en la medida en que se está postulando un juicio de exclusión de un crédito reconocido en certificación administrativa vía impugnación de la lista de acreedores, cabe observar que ello no es posible, debiendo acudirse, para impugnar la validez o existencia del crédito en cuestión a los cauces arbitrados en la legislación administrativa.

18.- A mayor abundamiento, ha de subrayarse el defectuoso planteamiento de AIR MADRID, desde un doble punto de vista, fáctico y jurídico. Por lo que se refiere al primero, no consta que en las certificaciones se incluyesen recargos por el periodo posterior a la declaración de concurso, y si nos atenemos a las liquidaciones aportadas con su demanda por la TGSS (incidente concursal 332/08) podemos observar que en las mismas se señala como periodo de descubierto el comprendido entre los meses de abril de 2004 y el de diciembre de 2006 (acta 118/07) y marzo de 2014 a diciembre de 2006 (acta 119/07).

19.- Desde un punto de vista estrictamente jurídico, la tesis según la cual los derechos de crédito que nos ocupan habrían nacido de la certificación presentada por la TGSS resulta errónea, en la medida en que los recargos constituyen una deuda nacida por disposición legal, que se devengan por la falta de pago de las correspondientes cuotas de la Seguridad Social. En este sentido, el artículo 25 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'la falta de pago de la deuda dentro del plazo reglamentario de ingreso establecido determinará la aplicación del recargo y el devengo de los intereses de demora en los términos fijados en esta Ley [...]'.

QUINTO.- COSTAS DEL RECURSO

20.- La suerte del recurso, en la medida en que el mismo se resuelve en la estimación parcial de las pretensiones deducidas por AIR MADRID en su escrito de demanda, por cuanto, conforme queda expuesto en anteriores líneas, han de ser excluidos de la lista de acreedores los créditos que derivan del acta de inspección 119/2007 (42.119,90 euros como principal y 8.423,46 euros en concepto de recargos), comportaría la no imposición de las costas generadas por el mismo a ninguno de los contendientes, por imperativo de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda:

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 28 de mayo de 2012 en los autos de incidente concursal 332/08 y 721/08 acumulados, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid .

2.- En consecuencia, revocar y dejar sin efecto dicha sentencia, A LOS SOLOS EFECTOS DE ACORDAR LA EXCLUSIÓN de la lista de acreedores presentada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A. de los créditos reflejados en el acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional 119/2007, de fecha 7 de septiembre de 2007, CONFIRMANDO todos los demás pronunciamientos de la meritada sentencia.

3.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas originadas en la segunda instancia.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.