Sentencia Civil Nº 333/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 235/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2015-0000932

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000235/2015-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000680/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Isidro

Procurador/es: JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN

Letrado/s: JULIO MANUEL DE LUCAS IVORRA

Apelado/s: Clara

Procurador/es : ANA ISABEL NAVARRETE CANO

Letrado/s: MANUEL PERALES CANDELA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veintiocho de octubre de dos mil quince

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000333/2015

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Isidro , representada por el Procurador Sr. GUTIERREZ MARTIN, JOSE MANUEL y asistida por el Ldo. Sr. DE LUCAS IVORRA, JULIO MANUEL, frente a la parte apelada Dª. Clara , representada por la Procuradora Sra. NAVARRETE CANO, ANA ISABEL y asistida por el Ldo. Sr. PERALES CANDELA, MANUEL, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000680/2014 se dictó en fecha 29-12-14 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 9 de octubre de 1993, entre las partes, DÑA. Clara y D. Isidro , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.-Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.-Los hijos menores de edad del matrimonio, Rosendo , Macarena Y Jose Pedro , sometidos a la patria potestad de ambos progenitores, quedarán conviviendo con la madre, estableciéndose como régimen de relaciones con el padre consistente en los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio al lunes a la entrada al mismo, así como dos tardes intersemanales, que en defecto de acuerdo serán los jueves y viernes, desde la salida del colegio a las 21:30 horas (dado que dichos días la madre trabaja por las tardes y no se puede ocupar personalmente de los menores) y los siguientes periodos vacacionales y los siguientes periodos vacacionales:

- Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre, desde dicha hora hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde dicho momento al 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre, pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente con el padre desde entonces hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al Domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa. Si las vacaciones escolares fueren distintas se distribuirán por mitad en el mismo sentido alterno.

Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido a las menores durante el último periodo vacacional.

Los puentes escolares se entenderán unidos al fin de semana más cercano y los festivos intersemanales no constitutivos de puentes se distribuirán de manera alterna entre los progenitores. En ambos casos los menores serán recogidos a la salida del colegio de último día lectivo anterior al puente o festivo y serán devueltos el primer día lectivo a la entrada al centro educativo.

En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre, el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas. Se permitirá que los menores asistan a celebraciones y actos familiares de especial trascendencia (bodas, comuniones, bautizos, etc. de familiares o allegados cercanos), debiendo de preavisar al progenitor contrario por correo electrónico, burofax u otro medio que permita su constancia, con al menos un mes de antelación, del día y hora de recogida y entrega, para el caso de que dicho acontecimiento tuviera lugar en fecha que de ordinario no le corresponda al progenitor que va a acompañar a los menores al mismo.

El régimen de visitas o relaciones previsto a favor del progenitor no custodio ha de ser compatible, en su caso, con las actividades extraescolares que realicen los menores, de manera que el progenitor no custodio se hará cargo de acompañarles y de su asistencia a dicha actividad de coincidir con las estancias con el mismo y sin perjuicio de que las partes, de común acuerdo, puedan adaptar tales actividades del régimen previsto.

Los menores deberán de realizar, mientras que permanezca en compañía del progenitor, sus tareas y deberes escolares ya sea en fin de semana, intersemanales o periodo vacacional, debiendo el progenitor que se encuentre en su compañía supervisar y facilitar a los menores la realización de dichas tareas.

En caso de enfermedad de los hijos, deberá ser puesto en conocimiento del otro progenitor y el que no se encuentre en la compañía del hijo enfermo podrá visitarlo en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor. En caso de ingreso hospitalario podrá visitar a su hijo donde se encuentre sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determine su estado o le lugar de permanencia.

El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con los menores, la ropa y documentación relativa a los mismos que pudieran necesitar durante la estancia, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc., así como la medicación que, en su caso, precisen, con la correspondiente prescripción médica e instrucciones para su correcta administración.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de los menores con el progenitor que no los tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de los hijos. Para el caso de que en el período de vacaciones escolares realizaran algún viaje, ambos progenitores deberán comunicarse mutuamente donde se encuentran y se facilitará un teléfono de contacto o colaborarán para que los menores efectúen la pertinente llamada telefónica.

Las entregas y recogidas de los menores se realizarán por el propio progenitor o por tercera persona autorizada por el mismo.

Asimismo, teniendo en cuenta la mínima distancia existente entre el domicilio de ambos progenitores así como los gravísimos problemas de la madre para llevar al colegio a los menores Rosendo y Macarena , será el padre quien les llevará al colegio, y también al menor Jose Pedro , que acude al mismo centro que su hermana Macarena .

3º.- Se señala la cantidad de MIL DOSCIENTOS (1.200) Euros como la que deberá de abonar el padre en concepto de contribución a los gastos ordinarios de los hijos, cantidad que deberá de abonar en la cuenta que a tal efecto designe la madre y dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será objeto de revisión anual conforme a las variaciones del IPC. En cuanto a los gastos extraordinarios, deberán de ser abonados por mitad por ambas partes. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir, en la proporción antes indicada, las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo, debiendo de contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia, para que deban ser sufragados conforme a la proporción establecida, los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio del hijo o el coste de universidades privadas. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.

4º.-Se atribuye a la actora, con límite temporal de 5 años, el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar sita en Urb. DIRECCION000 , CALLE000 , NUM000 , bloque NUM001 - NUM002 , de El Campello, sin compensación para el cónyuge no adjudicatario.

5º.-No procede imponer al demandado el pago de pensión compensatoria a la actora.

6º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Isidro , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000235/2015 señalándose para votación y fallo el día 27-10-15.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia estableció un régimen de convivencia materna de los NUM000 hijos menores del matrimonio, Macarena , Rosendo y Jose Pedro , con el consiguiente régimen de visitas al padre; otorgó a la madre e hijos el uso del domicilio familiar por un periodo máximo de 5 años, sin fijar compensación económica alguna a favor del demandado; estableció a cargo de éste una pensión alimenticia de 300 € mensuales para cada hijo, incluyendo también a la hija mayor de edad Caridad , que cursaba estudios universitarios en Madrid; así como la obligación de ambos progenitores de abonar por mitad los gastos extraordinarios de los hijos. Por último, desestimó la pretensión de la actora de reconocerle una pensión compensatoria de 500 € mensuales con cargo al demandado.

Recurre éste el fallo de instancia denunciando, en primer término, vulneración de su derecho de defensa por no haber sido admitidas en la instancia determinadas pruebas; y censurando con relación al fondo del litigio la errónea valoración de éstas por parte del Juez a quo, al establecer un régimen de convivencia materna, que no se acomoda al deseo de sus hijos, ni a los hechos acreditados en autos, infringiendo con ello el artículo 5 de la Ley Valenciana 5/2011 ; además de la necesaria proporcionalidad que debe existir entre las necesidades de los menores y la carga alimenticia impuesta al padre. Igualmente cuestiona el recurrente, con apoyo en el artículo 6 de la citada Ley , el tiempo de duración de uso de la vivienda familiar otorgado a la madre, así como el no haberse fijado la oportuna compensación económica a su favor por la pérdida del mismo.

En base a todo ello, el demandado reclama que se establezca un régimen de convivencia compartida, por semanas alternas, de los 3 hijos menores; que se limite a 3 años el uso del domicilio familiar atribuido a la madre, y se le compense económicamente con 300 € mensuales por la pérdida de aquel; que cada progenitor sufrague los alimentos de los hijos menores mientras permanezcan en su compañía, y por mitad el resto de los gastos ordinarios y extraordinarios; y que para un completo control de estos últimos, ambos progenitores ingresen la suma de 400 € mensuales en una cuenta corriente, así como la suma de 200 € mensuales en otra cuenta a nombre de la hija mayor Caridad , que estudia en Madrid,

SEGUNDO.- Una vez que el apelante ha hecho valer su derecho en esta alzada, conforme al artículo 460 de la L.E.C ., reclamando la práctica de determinadas pruebas que le fueron denegadas en la instancia, y esta petición ya ha sido resuelta por la Sala en sentido negativo mediante Auto firme de fecha 10-06-2015, no cabe volver a debatir esta misma cuestión en sentencia para dictaminar sobre una supuesta vulneración del ejercicio de su derecho de defensa, que lógicamente no se ha producido, a tenor de lo enjuiciado y decidido en su día por este Tribunal en el oportuno trámite abierto para sustanciar la nueva solicitud de práctica de pruebas.

En lo concerniente al fondo del asunto, donde se cuestiona por el apelante el régimen de convivencia materna de los tres hijos menores del matrimonio acordado en sentencia, así como las medidas asociadas al mismo, conviene señalar que la nueva normativa de la Generalitat Valenciana establecida por la Ley 5/2011 de 1 de Abril de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, ha venido a instaurar en su artículo 5 º como regla general el régimen de convivencia compartida de ambos progenitores con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo a ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos; conjugando de esta forma- según se expone en su Preámbulo- los dos principios fundamentales que concurren en los supuestos de no convivencia o ruptura de una pareja cuando existen hijos menores: por un lado, el derecho de los hijos a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos progenitores y, por otro, el derecho-deber de éstos de proveer a la crianza y educación de los hijos e hijas menores en el ejercicio de la responsabilidad familiar, cuyo ejercicio en la nueva situación exige de ellos un mayor grado de diligencia, de compromiso y de cooperación.

Bajo esta nueva normativa, y amparando plenamente el propósito del legislador, la Sala de lo Civil del T.S.J. de la Comunidad Valenciana dictó sentencia con fecha 6-09-2013 , declarado como doctrina de la Sala lo siguiente: 1º) en orden a la interpretación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/ 2011 de 1 de Abril , que la entrada en vigor de la nueva regulación autonómica constituye circunstancia que altera por sí misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal en cada caso concreto y por vía de modificación de las medidas definitivas. Y 2º) respecto de la interpretación del artículo 5 de la citada Ley , que el establecimiento o, en su caso, mantenimiento del régimen de custodia individual requiere la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos por la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente expresamente recogidos en dicho precepto.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 17-12-2103, recogiendo la doctrina expuesta en anteriores sentencias, ha señalado que el régimen de convivencia compartida resulta sin duda la mejor solución para el menor, por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a mantener dicha relación; sin que constituyan obstáculo para fijar dicho régimen las malas relaciones de los padres, salvo que afecten de modo perjudicial al menor. Igualmente se ha señalado que el informe psicosocial, aun siendo relevante, no es de ineludible cumplimiento, si del mismo se deduce la posibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida desde un marco de diálogo de los padres, que no consta que sea deficiente.

TERCERO.- Pues bien, a tenor de la doctrina reseñada, y frente al criterio expuesto en sentencia contrario a fijar un régimen de convivencia compartida de los 3 hijos menores del matrimonio, la Sala considera que en el caso de autos no existen argumentos sólidos para rechazar el régimen de custodia reclamado por el apelante. En efecto, los menores cuentan con 13 y 10 años, y mantienen una buena relación con su padre, que les atiende y cuida perfectamente cuando ejerce el derecho de visitas que se le otorgó en sentencia, y del que tienen una imagen positiva. Han expresado además su deseo de pasar el mismo tiempo con dicho progenitor y, en definitiva, compartir sus vidas tanto con su padre como con su madre. En este sentido, se colige igualmente del informe pericial emitido por la Trabajadora Social adscrita al Juzgado de Familia, que ambos progenitores se encuentran capacitados para ejercer la convivencia compartida en beneficio de sus hijos, toda vez que disponen de tiempo y flexibilidad laboral para compatibilizarlo con el cuidado y atención de éstos; dato este que también resulta avalado por la realidad de los hechos, puesto que los 3 menores alternan frecuentemente la convivencia entre el domicilio familiar y el que ha arrendado su padre, que se encuentra enfrente dentro de la misma urbanización, disponiendo incluso de llave para acceder al mismo en cualquier momento.

Por tanto, la Sala entiende que el nuevo régimen de convivencia compartida les aportaría a los menores unos beneficios a nivel afectivo, permitiéndoles pasar más tiempo con su padre y estrechar sus vínculos con él, a la vez que les proporcionaría una figura paterna más cercana, con mayor implicación de éste en su crianza y formación.

Los obstáculos que reseña el Juez a quo para no aceptar dicho régimen, no pueden considerarse como factores excluyentes del mismo, puesto que con el nuevo régimen el padre tendrá una mayor implicación en el desarrollo de sus hijos, supliendo en buena medida las dificultades que encuentra la madre para conseguir que Macarena y Rosendo asistan con regularidad al Centro escolar donde cursan estudios.

Por consiguiente, debe prosperar en este sentido el recurso del apelante y decretar, por periodos semanales, el régimen de convivencia compartida de ambos progenitores con sus 3 hijos; distribuyéndose por mitad los periodos vacacionales, a excepción de los meses de Verano en que se desarrollará por quincenas, y asumiendo cada uno de ellos los gastos corrientes de los menores mientras permanezcan en su compañía, así como por mitad el resto de los gastos ordinarios que precisen aquellas. Ahora bien, teniendo en cuenta que el padre desarrolla una actividad estable como agente de seguros para la Cia. Ocaso, y ocasionalmente también de perito, generadora de los recursos económicos que han permitido cubrir las diferentes cargas familiares, figurando en el I.R.P.F. de 2013 con unos rendimientos anuales por valor de 36.669 €; mientras que la madre se halla en una situación de inferior capacidad económica, puesto que trabaja en una tienda de confección percibiendo un salario mensual entre 500 y 600 € según las horas que realice; resulta ajustado a derecho exigir que el padre contribuya, en todo caso, a la cobertura de las necesidades ordinarias de los 4 hijos con la suma mensual de 600 €, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, dentro de los 5 primeros días de cada mes, con la correspondiente revalorización anual en función del I.P.C. En cuanto a los desembolsos extraordinarios que precisen todos los hijos, deberán ser sufragados por mitad entre aquellos.

Por último, también debe prosperar en parte la pretensión del apelante de obtener con cargo a la actora una compensación económica por la pérdida del uso y disposición de la vivienda familiar, conforme establece el artículo 6.1 de la Ley 5/2011 arriba citada, tal y como reclamaba en su escrito de contestación a la demanda; máxime cuando la Sala estima procedente mantener el periodo de 5 años de uso atribuido en sentencia a la madre, teniendo en cuenta sus dificultades económicas actuales para conseguir una nueva donde poder convivir con sus 4 hijos, pero ponderando también el legítimo derecho del padre a ver compensado en alguna medida su desposesión del domicilio familiar y la necesidad en la que se ha visto de alquilar una nueva vivienda próxima a la que vienen ocupando madre e hijos, por la que abona una renta de 600 € mensuales; circunstancias todas ellas que aconsejan establecer dicha compensación en la suma de 100 € mensuales, que deberá satisfacer la demandante Sra. Clara al Sr. Isidro , dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por el interesado, con la oportuna revalorización anual en función del I.P.C.

CUARTO.- En consecuencia con lo razonado, procede estimar en parte el recurso del demandado y revocar el fallo de instancia en los términos arriba expresados, sin hacer expresa declaración sobre las costas de la presente alzada, según dispone el artículo 398.2 de la L.E.C .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gutiérrez Marín, en nombre y representación de D. Isidro , contra la Sentencia de fecha 29-12-2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos dicha resolución, acordando las siguientes medidas:

1º) La atribución a los litigantes, de manera compartida por periodos semanales, el régimen de convivencia con sus 3 hijos menores Macarena , Rosendo y Jose Pedro . A falta de acuerdo entre los interesados, se dispone como día de intercambio el lunes, donde el progenitor que ostente la custodia dejará a los menores en el Centro Escolar, haciéndose cargo de esa semana el otro progenitor, y así de forma alternada. Si fuere festivo el lunes, quien haya de entregar a los hijos los dejará en el domicilio del otro a la hora habitual de entrada en el Colegio.

2º) Los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, el padre los años pares, y los impares la madre; a excepción de los meses de Verano en que se desarrollará por quincenas.

3º) Cada progenitor asumirá los gastos corrientes que los menores generen mientras permanezca en su compañía, y por mitad el resto de los gastos ordinarios; sin perjuicio de lo cual, el padre contribuirá, en todo caso, a la cobertura de las necesidades ordinarias de sus 4 hijos con la suma mensual de 600 €, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, dentro de los 5 primeros días de cada mes, con la correspondiente revalorización anual en función del I.P.C. Los gastos extraordinarios que precisen las menores deberán ser sufragados por mitad entre ambos.

4º) Se establece a favor del Sr. Isidro una compensación económica de 100 € mensuales por la pérdida del uso y disposición del domicilio familiar, que deberá abonarle la Sra. Sra. Clara , dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por el interesado, con la oportuna revalorización anual en función del I.P.C.

Todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.