Sentencia Civil Nº 333/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1321/2013 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1321/2013-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GRANOLLERS (ANT.CI-2)
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 1083/2012
S E N T E N C I A Nº 333/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
En la ciudad de Barcelona, a quince de mayo de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 1083/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2
Granollers (ant.CI-2), a instancia de DOÑA Celestina , representado por el procurador D. OSCAR BAGAN
CATALAN y dirigido por la letrada DOÑA RAQUEL NIETO GALVAN, contra D. Celso , representado por el
procurador D. RICARDO BAYA PEJENAUTE y dirigido por el letrado D. IGNACIO WILHELMI LIZAUR; los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de marzo de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.
Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Gómez Gutiérrez, en nombre y representación de Celestina contra Celso , debo acordar las siguientes medidas de guarda y custodia de los dos hijos menores:
PRIMERO.- La patria potestad se atribuye conjuntamente a ambos progenitores.



SEGUNDO.- Se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre. No se atribuye el domicilio familiar a ninguna de las partes, dado que la madre se encuentra viviendo en otro domicilio.



TERCERO.- Se establece, a falta de acuerdo, el siguiente régimen de visitas a favor del padre: Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 19 horas.

Vacaciones de verano: serán repartidas por mitad entre ambos progenitores, disfrutando cada progenitor 15 días seguidos en julio, y 15 en agosto, eligiendo turno la madre en los años pares y el padre en los impares. Quien disfrute de la primera quincena de julio disfrutará de la primera de agosto, y viceversa.

Navidad: se dividirán por mitad, eligiendo turno los años pares la madre y los impares el padre, constando de dos periodos, el primero, desde el 24 de diciembre hasta el 30 de diciembre, y el segundo, desde el 31 de diciembre al 6 de enero.

Semana Santa: se dividirá por mitad, siendo el primer periodo desde el día en que acaban las clases hasta el miércoles santo, y el segundo desde el miércoles santo a las 20 horas hasta el lunes de pascua a las 20 horas, eligiendo turno los años pares la madre y los impares el padre.

Todas las recogidas y entregas de los menores se efectuarán en el domicilio materno.

La reanudación de los fines de semana alternos después de los periodos vacacionales corresponderá al progenitor que no ha disfrutado de sus hijos el último fin de semana de dicho periodo vacacional.

Ambos progenitores deberán notificarse los domicilios en que se encuentren durante los periodos vacacionales, así como comunicarse, con la debida antelación o en caso de urgencia, cualquier incidencia que afecte a los menores.



CUARTO.- Se establece a cargo del demandado el pago de una pensión por alimentos para sus dos hijos en cuantía de 250 # mensuales para cada hijo, lo que da un total de 500 # mensuales, que deberán ser ingresados en la cuenta corriente que designe la madre, entre los días 1 y 5 de cada mes, y actualizándose anualmente de acuerdo con las variaciones del IPC establecido por el INE u organismo público que lo sustituya.

Dicha pensión deberá satisfacerse desde la fecha de interposición de la presente demanda.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, así como otras actividades escolares o extraescolares debidamente justificadas, serán a cargo de ambos progenitores por mitad.

No procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de abril de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada,
PRIMERO.- La sentencia sobre procedimiento de Guarda y Custodia ha concretando las medidas reguladores que se recogen en los antecedentes de la presente resolución.

Frente la misma se alza la representación procesal del Sr. Celso con fundamento en que la pensión alimenticia establecida a su cargo y favor de los dos hijos menores comunes, Horacio y Justino de 500 euros mensuales es excesiva, interesando se fije 125 euros mensuales por hijo.

La actora , Celestina y el Ministerio Fiscal , han solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Para una mejor resolución de la litis conviene tener en consideración las siguientes circunstancias fácticas: a) Ha resultado acreditado que los litigantes mantuvieron una relación estable de pareja desde septiembre de 2004 hasta febrero de 2012 de la que han habido dos hijos, Horacio nacido el día NUM000 de 2006 y Justino nacido el día NUM001 de 2010; b) Que enero de 2011 ya se produjo una ruptura de la pareja si bien se reconciliaron en abril de 2011.

c) Durante el tiempo que se produjo el cese de la convivencia, ambos litigantes suscribieron un convenio regulador de fecha 3 de Febrero de 2011 en el que decídían poner fin a su convivencia y regulaban los efectos de la disolución de la pareja de hecho y las medidas que afectaban a su relación con los menores y que consta aportado a este procedimiento con la demanda origen de la presente litis.

d) la actora , Celestina , presenta la demanda en solicitud de medidas paterno filiales en fecha 13.06.2012 . El demandado, Celso fué declarado en rebeldía al no comparecer dentro del plazo para contestar la demanda.

e) El Juzgador a quo en consideración a la documental aportada en relación con la no comparecencia del demandado para alegar lo que a su derecho conviniere estima las pretensiones de la Sra. Celestina , lo que es secundado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Revisada la prueba practicada , no puede desconocerse el desinterés mostrado durante el curso del procedimiento por el demandado recurrente, si bien la declaración de rebeldía ex art 460 Lec no es considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario. Ello además se ha de poner en consideración con que el acuerdo que adoptaron los progenitores de 3 de febrero de 2012 pero que no llegaron a ratificar es ciertamente un indicador de la posibilidad de asumir un determinado importe. En este caso la cantidad de 400 euros mensuales era la que asumió el demandando y es indicativo que desde febrero de 2011 a abril del mismo periodo en que cesó la pareja su relación pasaba una pensión de 400 euros, según documento 12 acompañados a la propia demanda.

De otro lado se advierte que el demandado ha querido dar un apariencia de una situación de precariedad económica en relación al tiempo del convenio suscrito, en fecha 3 de febrero de 2011, que entendemos no responde a una realidad. Indica que se encuentra inscrito como demandante de empleo, aportando certificado en el que figura del 28.01.2010 a 03.08.2010 y del 19.11.2012 a 22.08.2013 , pero resulta evidente a tenor de la época en que fué suscrito el repetido convenio que ya había estado en situación de desempleo con anterioridad, y que tal como versiona la actora tiene una gran facilidad de manipular la realidad de sus ingresos.

En realidad el mismo reconoce , que hace 'chapuzas de paleta, repara motos', etc, y fluctúa entre situaciones de desempleo y de economia sumergida en el mundo de la construcción.

La prueba aportada no debía haber sido admitida acreditado como ha sido que su situación de rebeldía ha sido provocado por él mismo habiendo sido notificado de la demanda según obra al folio 59, limitándose a comparecer a juicio sin asistencia de abogado ni procurardor, y ello de conformidad con el párrafo tercero del art 460 del mismo texto legal, ' El demandado declarado rebelde y que por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiera personado en autos después del momento establecido para proponer prueba en primera instancia podrá pedir en segunda instancia que se practique toda la que convenga a su derecho' No obstante ello a tenor del propio convenio no homologado judicialmente pero con eficacia jurídica no no constando acreditada nuevas circunstancias desde la época de suscripción aquél que permitan su modificación y, sin que puede olvidarse que la cuantía de la contribución paterna a los alimentos derivada de la paternidad o la maternidad que como se adelantaba pertenece a la esfera del orden público y ha de ser cumplida según los criterios ponderados de las necesidades de los hijos y de las posibilidades de ambos progenitores. En concreto, los artículos 237-1 y 237-2 del CCCat establecen la obligación inderogable de contribuir a los alimentos de los hijos derivada del vínculo de la filiación, en proporción a las posibilidades y medios económicos, y atendidos los datos expuestos este tribunal se estima que no puede acogerse la pretensión del recurrente de aminorar la pensión hasta el extremo de satisfacer únicamente 125 euros por hijo, pero si es acogible una minoración hasta la cuantía acordada en convenio de 400 euros con las actualizaciones correspondientes desde la presente sentencia.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina que no proceda la especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Celso contra la sentencia de fecha 13 de Marzo de 2013, dictado por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Granollers en sede de procedimiento de Guarda y Custodia 1083/2012 de que el presente rollo dimana, debemos revocar la misma en el sentido de fijar en cuatrocientos euros, esto es, doscientos euros por hijo con las correspondientes actualizaciones desde la fecha de esta sentencia, la pensión alimenticia a cargo del Sr. Celso y a favor de sus hijos Horacio y Justino , con mantenimiento de la forma de pago y criterio de actualización fijados en la sentencia apelada. Se respetan íntegramente el resto de pronunciamientos de la expresada resolución, sin imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.