Sentencia Civil Nº 333/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 760/2014 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00333/2015

Sección Cuarta

Rollo de Sala 760/2014

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciocho de junio del año dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal sobre la naturaleza de un crédito sobre la masa con el número 318/12-0005 que se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada la mercantil Iberdrola Distribución Eléctrica, S. A. U., representada por el Procurador Sr. Hernández Prieto y defendida por el Letrado Sr. del Campo Gomis, y como demandadas la concursada, Prietopapel, S. A., ahora apelante, representada por el Procurador Sr. Sevilla Flores y defendida por el Letrado Sr. Fernández-Reyes Silvestre, y la Administración Concursal de dicha mercantil en concurso, desempeñada por la entidad Legal y Económico Administradores Concursales, L. L. P., ahora apelada. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 8 de enero de 2013 (en la copia unida a las actuaciones figura erróneamente 2012) dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Iberdrola Distribución Eléctrica Sociedad Anónima Unipersonal, representada por el Procurador Hernández Prieto, contra la concursada Prietopapel, S. A., representada por el Procurador Sevilla Flores, y contra la administración concursal, debo reconocer y reconozco a la parte actora un crédito contra la masa en la cuantía de 145.763Ž87 euros por la facturación correspondiente al suministro eléctrico del periodo comprendido entre el 15 de julio y el 7 de octubre de 2012. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Prietopapel, S. A., solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, y tanto la Administración Concursal como Iberdrola han presentado sendos escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 760/14. Tras personarse las partes, se subsanó el defecto procesal de oír a la apelante sobre la documentación aportada por una de las apeladas, tras lo cual se dictó auto por la Sala el 2 de junio de 2015 rechazando uno de los documentos aportados. Por providencia del día 4 de junio de 2015 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Iberdrola Distribución Eléctrica, S. A. U., presenta incidente concursal para que se le reconozca un crédito contra la masa del concurso seguido contra Prietopapel, S. A. U., por 145.763Ž87 € correspondiente al importe estimado de los consumos de energía eléctrica realizados por la concursada durante el tiempo que estuvo en vigor la medida cautelar adoptada por el Juzgado entre el 15 de julio y el 7 de octubre de 2012.

La Administración Concursal se allana, en tanto que la concursada se opone, alegando que no se ha probado cuál ha sido el consumo de energía eléctrica que se ha hecho, que no puede ser el estimado por la actora, pues la empresa no tenía actividad durante ese periodo, que la no instalación de contadores sólo es responsabilidad de la compañía eléctrica porque debió colocarlos cuando el Juzgado le ordenó reponer el suministro y que sólo debe abonar el importe de la reconexión del suministro y del corte posterior (1.492Ž90 €).

Se dicta sentencia que estima íntegramente la demanda (con costas), porque no consta el cese total de actividad de la concursada, habiéndose tomado la medida cautelar a su instancia, sin audiencia de parte contraria, sin que se solicitara por ella la instalación de aparatos de medición de consumo, revocándose la medida al oponerse la eléctrica y acreditar que el contrato no estaba suspendido, sino resuelto, debido a la existencia de indicios de fraude en el consumo, por lo que es de aplicación el art. 87 del RD 1955/2000 .

Contra dicha resolución formuló protesta la concursada, que luego formuló recurso de apelación, donde denunció la atipicidad del supuesto, por lo que no puede ser calificado el crédito como contra la masa, aparte de implicar un enriquecimiento injusto lo pretendido ya que no existió actividad de la concursada durante el periodo facturado, conforme a las pruebas practicadas y las que aporta con el recurso, siendo además responsabilidad de la eléctrica no haber colocado los contadores de consumo cuando repuso el suministro eléctrico, por lo que no se puede aplicar el RD 1955/2000. Por todo ello solicita la revocación de la sentencia y el dictado de otra que desestime la demanda y reduzca la cantidad del crédito contra la masa a la de 1.492Ž90 €.

Del recurso se dio traslado a las demás partes, que se han opuesto el mismo defendiendo el acierto de la sentencia, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.-La atipicidaddel crédito contra la masa pretendido aparece escasamente razonado en el recurso, pues claramente estamos ante un crédito devengado después de la declaración de concurso, por unos consumos de energía eléctrica en el establecimiento de la concursada, esto es los gastos ' generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso', lo que, conforme al art. 84.2 , 5º LC claramente es un crédito contra la masa.

Cuando la recurrente habla de atipicidad lo hace porque considera que en el elenco enumerado en los apartados 1 a 10 del art. 84.2 no hay ninguna referencia a que tengan tal consideración consumos no reales por carecer de actividad la empresa, pero lo que realmente está planteando es que no ha nacido dicho crédito, por no haber tenido actividad la empresa, no que, de existir, merezca esa calificación. No estamos pues ante una cuestión de atipicidad, sino de inexistencia de la deuda por no haber consumo, cuestión de hecho, que no de derecho.

TERCERO.-Realmente, la base del recurso es que la empresa no ha tenido actividaddurante el periodo facturado, por lo que no puede reclamarse una deuda como crédito contra la masa. Lo máximo que podría hacerse, según la apelante, es incluirse como tal los gastos de reconexión y posterior corte (1.492Ž90 €). Dedica los dos Hechos Segundos de su recurso a esta cuestión.

La sentencia de primera instancia niega que se haya acreditado el cese total de actividad de la concursada y cierre de instalaciones, pues ni se había solicitado del Juzgado ni resultaba del informe de la Administración Concursal

Frente a tales argumentos la apelante se limita a aportar, en fase de apelación, una serie documentos para acreditar que la actividad de la empresa había cesado totalmente, pero los mismos hacen referencia a hechos que son de fecha posterior al periodo facturado, salvo el documento 4 que se refiere a una resolución de la Dirección General de Medio Ambiente de la Región de Murcia, aunque dicho documento no ha sido admitido por extemporáneo, conforme al auto de esta Sección de 2 de junio de 2015 . Es cierto que en uno de los documentos de fecha posterior (el número 3) hay una referencia a la inactividad de la empresa pese a la reposición del suministro eléctrico (folio 145), pero se trata de una mera alegación de la propia concursada, para fundamentar su pretensión de la aprobación de un ERE, que se hace meses después del corte definitivo del suministro, por lo que no puede aceptarse que haya acreditado ese hecho, correspondiéndole a ella la carga de la prueba ( art. 217.2 LEC ).

A lo ya dicho por la sentencia de primera instancia, debe añadirse que la propia actuación de la concursada demuestra que realmente hubo actividad, pues con ese argumento solicitó una medida cautelar inaudita parte para reponer el suministro eléctrico, lo que demuestra su intención y disponibilidad clara de seguir realizado su actividad. Estos mismos argumentos los reiteró en el trámite de revisión de la medida, en la que 'solicita el mantenimiento de la medida por las mismas razones de interés del concurso y de continuidad empresarial alegadas en su escrito de solicitud y en aplicación del art. 62 LC ' (folio 9).

Por todo lo expuesto, debe rechazarse que la actora haya acreditado que realmente no existió actividad empresarial durante el periodo facturado.

CUARTO.-Finalmente la apelante entiende que, incluso si se admitiera que ha habido alguna actividad empresarial en ese periodo de tiempo, lo que no es admisible es que se utilice el art. 87 del RD 1955/2000 para cuantificar ese consumo, pues el suministro tuvo lugar por una orden judicial y la eléctrica era la que tenía la obligación de colocar los contadores de consumo, y si negligentemente no lo hizo, no puede ahora recurrir a la norma comentada, pues no se trata de un consumo con manipulación del equipo de control. De ahí que sólo pueda facturar los gastos de reposición del servicio y de corte final.

Este motivo tampoco puede prosperar, y ello porque lo que resulta de las actuaciones es que la pretensión de la concursada de que se restableciera el suministro eléctrico, la cual dio origen al auto del Juzgado de fecha 15 de julio de 2012 que lo acordaba, se basó en datos incorrectos, alegando la solicitante un corte de suministro por impago de consumos e invocando el artículo 62 LC , medida que se adoptó sin oír a la eléctrica, pero cuando ésta se opuso a dicho auto, puso de relieve que la razón del corte de suministro había sido otra, la defraudación de suministro eléctrico, y que por ello no era de aplicación el comentado precepto, lo que se acreditó en dicho trámite, dando lugar a que el Juzgado resolviera por auto de 27 de septiembre de 2012 que la medida cautelar no era procedente, pues el contrato estaba ya resuelto ope legiscon anterioridad, por lo que ni existía apariencia de buen derecho ni periculum in mora(bastaba un grupo electrógeno para que la concursada pudiera continuar con su actividad).

Queda así evidenciado que el auto inicial del Juzgado ordenando la reposición del suministro fue obtenido en base a unas alegaciones no sólo inexactas, sino falsas, lo que implicó que el mismo, cuando la parte contraria pudo hacer alegaciones, quedara sin efecto y se alzara la medida. Consecuencia de ello es que no puede invocarse la existencia del auto primero como justificación de la reposición del suministro, pues se basa en unos presupuestos inexistentes, y por ello se viene a mantener la situación previa, esto es que la suspensión del suministro se basa en el fraude por manipulación del apartado contador del consumo, de ahí que sea de aplicación el art. 87 del RD 1955/2000 , al no existir dato concreto para fijar cuál ha sido el consumo real, todo ello claramente imputable al comportamiento fraudulento de la ahora recurrente.

Debe por ello desestimarse también este motivo del recurso.

QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 398.1 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sevilla Flores, en nombre y representación de la concursada Prietopapel, S. A., contra la sentencia dictada en el incidente concursal seguido con el número 318/21-0005 ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Administración Concursal desempeñada por la mercantil Legal y Económico Administradores Concursales, S. L. P. y por el Procurador Sr. Hernández Prieto, en nombre y representación de Iberdrola Distribución Eléctrica, S. A. U., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.