Sentencia Civil Nº 333/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 358/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 84 70 - 922 20 84 76

Fax.: 922208473

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000358/2015

NIG: 3803842120140009631

Resolución:Sentencia 000333/2015

Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0000525/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Carlos Alberto

Testigo Juan Pedro

Apelado C.P. DIRECCION000 Manuel Jesus Martin Bethencourt Montserrat Paula Zubieta Padrón

Apelante EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE S.A. Javier Alejandro Martinez Garcia Elena Rodriguez De Azero Machado

SENTENCIA

Rollo núm. 358/2015.

En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de diciembre de dos mil quince.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, constituida por el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 525/14 seguidos por los trámites del juicio verbal, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por la entidad EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE S.A (EMMASA), representada por la Procuradora doña Elena Rodríguez de Azero Machado y dirigido por el Letrado don Javier Alejandro Martínez García, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la Procuradora doña Montserrat Zubieta Padrón y dirigida por el Letrado don Manuel Martín Bethencourt, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada- Juez doña Ana Delia Hernández Sarmiento dictó sentencia el diecinueve de noviembre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora D.ª Elena Rodríguez de Azero Machado, en nombre y representación de la entidad Empresa Mixta de Aguas de Santa Cruz de Tenerife S.A., absolviendo en consecuencia a la demandada Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de las pretensiones contra la misma ejercitadas. Las costas ocasionadas en esta primera instancia serán satisfechas por la parte actora».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por interpuesto recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sección, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo y la constitución de la Audiencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con un solo Magistrado, correspondiendo el conocimiento del mismo y según las normas de reparto en vigor al Ilmo. Sr. Magistrado ya mencionado en el encabezamiento de esta sentencia, al que se pasaron los autos a tales efectos.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la reclamación formulada por la entidad actora, inicialmente deducida en una petición monitoria en la que se relataba que la Comunidad de Propietarios demandada había suscrito una póliza para el abastecimiento de agua destinada a incendios, dejando de pagar las facturas correspondientes a los años 2011, 2012 y 2013 reseñadas en la petición y que, se según se señalaba literalmente en ella, 'se corresponden con los consumos de agua correspondientes a los meses de referencia'. Sin embargo y según se reseña en la sentencia apelada, en el acto de la vista la actora matizó esa petición señalado que 'no se reclama por el consumo de agua sino por la tasa pública de la red contra incendios'.

2. Dicha resolución, tras señalar que se ha producido una alteración sustancial de lo inicialmente pedido, y que lo pretendido excede de los términos en los que aparece redactada la póliza (que no contiene ninguna referencia a la cuota de mantenimiento), sostiene que la aplicación de un nuevo sistema de tarificación, por más que vengan impuestas por normas de carácter administrativo, hubiera exigido el consentimiento de ambas partes que no se ha producido, haciendo ello improcedente la reclamación.

3. La entidad suministradora actora ha interpuesto el presente recurso en el que insiste en la procedencia de su pretensión con base en las disposiciones que cita, recurso al que se ha opuesto la Comunidad demandada.

SEGUNDO.- 1. Como señala la sentencia apelada, la petición final supone un cambio que puede considerarse sustancial con relación a la inicial sobre al fundamento de una y otra (pues si al principio la reclamación se refería a los 'consumos de agua', ya en la vista se justifica la pretensión 'en la tasa pública de la red contra incendios'); por otro lado, si lo que se pretende en el pago de una tasa con base en las numerosas disposiciones (de entra las que destacan unas ordenanzas) que cita la apelante, de carácter administrativo, la tasa integra un concepto tributario cuya exacción no parece que pueda realizarse a través de un proceso civil con base en una póliza de suministro de agua que no la contempla (pues tiene su justificación en unas disposiciones «posteriores a la póliza»), de manera que no parece que pueda estimarse la pretensión en esta sede.

2. En cualquier caso, la misma cuestión que se suscita en este procedimiento ya se ha planteado en otros recursos tramitados en la Sección 3ª de esta Audiencia, resueltos ya por varias sentencias; entre ellas se encuentra la que cita la parte apelada (de 29 de diciembre de 2014 ), pero existen otras de la misma Sección, como por ejemplo las de 4 de marzo de 2015 y 27 de julio de 2015 ). En estas sentencias se señala lo siguiente:

'SEGUNDO.- La sentencia recurrida, después de señalar, entre otras consideraciones, que la reclamación deriva, según refiere la actora, del suministro de agua potable en virtud al contrato de 19 de febrero de 1993, precisa que dicho contrato, concertado entre la Empresa Municipal de Aguas, S.A. y la Comunidad de Propietarios demandada, es un contrato de suministro de agua para uso no doméstico, y que los recibos girados al cobro contienen dos conceptos referidos a cuota de servicio de agua y mantenimiento de contador, siendo en todos los casos el consumo de metros cúbicos de agua el de cero; que las propias facturas aportadas por la suministradora señalan como las mismas son emitidas en base a las tarifas publicadas en el BOC en 20 de septiembre de 2010, 3 de enero de 2012 y 13 de diciembre de 2012; pero que la reclamación que articula el escrito de demanda de procedimiento monitorio hace referencia siempre y en todo caso a facturas por consumo de agua, y las facturas que emite la entidad EMMASA no reflejan nunca consumos de aguas, sino que reseñan siempre que el consumo es de cero metros cúbicos, haciendo referencia dichas facturas a otros conceptos como son cuota de servicio de agua y mantenimiento de contador, y al no justificarse que dichos servicios hayan sido prestados, ni que haya habido ningún mantenimiento del contador por parte de la suministradora, como se puso de manifiesto con la prueba practicada en el acto de la vista, se ha de desestimar la demanda.

TERCERO.- En este litigio, lo primero que ha de señalarse, a propósito de la cuestión procesal que formula la recurrente acerca de la condición de demandada que le atribuye la sentencia recurrida en relación con la oposición al procedimiento monitorio, como ya tuvo lugar en la vista, es que ciertamente la calificación no se corresponde con la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a tenor de la contenida en el art. 818 , en el que se dice de que es el peticionario el que ha de interponer la demanda, es decir, el que será, o no, si no la interpusiera, demandante, de modo que sigue teniendo la consideración de demandante, y la parte contraria, de demandada, en el consiguiente juicio verbal, no obstante la cuestión carezca en este caso de trascendencia invalidante ni sea causa de indefensión, tampoco respecto de la aplicación que sea pertinente del principio del vencimiento objetivo, por lo que no se estima que haya causa suficiente para declarar la nulidad radical de las actuaciones en los términos previstos en los arts. 238.3 º y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el art. 24 de la CE , y el art. 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- En cuanto al fondo, parece oportuno señalar que el servicio debatido se trata de un servicio público municipalizado gestionado de forma directa por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife a través su ente instrumental denominado Empresa Municipal de Abastecimiento y Suministro de Aguas (EMMASA), siendo los derechos económicos relativos la contraprestación exigida a los usuarios del servicio público, que son fijados por la Administración municipal mediante la ordenanza correspondiente.

Se ha de precisar que del mismo modo que el suministro de agua potable es un servicio municipal obligatorio, conforme al art. 26.1º a) LBRL, asimismo, el art. 25, en su apartado 2, dispone que el Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias, siendo una de ellas la de prevención y extinción de incendios -letra f- de dicho apartado; materia a la que el Real Decreto 1942/1993, de 5 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones de Protección contra Incendios, que invoca la demandante, en su redacción actual, se refiere en su art. 17.2 a los edificios a los que sea de aplicación el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación , para las instalaciones de protección contra incendios, que regula las exigencias básicas de calidad que deben cumplir los edificios, incluidas sus instalaciones, para satisfacer los requisitos básicos de seguridad y habitabilidad, en desarrollo de lo previsto en la disposición final segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y que, según su art. 2, se aplicará a las obras de edificación de nueva construcción, excepto a aquellas construcciones de sencillez técnica y de escasa entidad constructiva, que no tengan carácter residencial o público, y también a intervenciones en los edificios existentes, comprendiendo en su art. 11 las exigencias básicas de seguridad en caso de incendio, en cuyo apartado 4, prescribe como exigencia básica SI 4, la constituida por instalaciones de protección contra incendios, expresando que 'el edificio dispondrá de los equipos e instalaciones adecuados para hacer posible la detección, el control y la extinción del incendio, así como la transmisión de la alarma a los ocupantes'; de cuya obligatoriedad deriva, en principio, el correspondiente pago del precio del servicio o suministro.

En el supuesto de autos, resulta oportuno traer a colación que el TS, en un supuesto de impugnación de la cuota de enganche de suministro de agua , y a diferencia del caso de que se tratase del pago del precio de la cuota del suministro o del mantenimiento del contador, dijo que 'La pretensión encaminada a lograr la declaración de la inexistencia de la obligación de pago de tales conceptos, primero, y a obtener la condena de la devolución de las cantidades abonadas, después, constituye una cuestión que, lejos de operar como antecedente lógico, como cuestión previa o prejudicial a una reclamación deducida ante los órganos de la jurisdicción civil, con fundamento en la figura cuasicontractual del cobro de lo indebido, conforma el objeto mismo del proceso, por lo que su indiscutible naturaleza administrativa la sustrae del conocimiento de los tribunales del orden civil para situarla en la esfera de la jurisdicción contencioso-administrativa, a la que corresponde su examen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.1 y 2 -d) de la Ley reguladora de esa Jurisdicción, en la medida en que conlleva el control o la fiscalización de la actuación realizada por quien gestiona de modo directo un servicio público municipalizado'.

Por tanto, corresponde a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones relativas al pago del precio de la tarifa derivado del servicio o suministro con arreglo al contrato suscrito entre las partes, aportado por la actora, significándose que no se trata, en este caso, de consumo de agua, sino del servicio correspondiente a la prevención de incendios, como expresa claramente el contrato, que se refiere a servicio de agua de uso no doméstico -incendio-, por eso, las facturas que emite la entidad no reflejan consumo de servicio de agua de uso no doméstico para incendio.

Pero, no obstante lo anterior, la recurrida también aprecia que no se justifica por la actora que dichos servicios hayan sido prestados, ni que haya habido ningún mantenimiento del contador por parte de la suministradora, si bien quien lo puso de manifiesto fue el presidente de la comunidad de propietarios con su testimonio, pero, significándose que las pruebas lo son del proceso, no de las partes, y formarán la convicción judicial ( STS de 11-2-1992 , por ejemplo), es relevante en este caso que el contrato es de fecha muy anterior al desarrollo normativo efectuado por Real Decreto 314/2006 antes reseñado, de donde la demandante precisaría la acreditación actual de que el edificio en el que se constituye la comunidad de propietarios demandada se trate de un edificio no exceptuado por la normativa del sector vigente de la exigencia de la obligatoriedad del servicio, es decir, que incluso el mismo contrato pueda considerarse legalmente vigente o subsistente, de acuerdo con dicha normativa, lo que no se ha acreditado, y en relación con esto, resulta de toda significación que hasta el año 2011, como alega la demandada, no consta que se haya reclamado el cobro de los conceptos por los que hoy se demanda, de modo que, por todo lo expuesto, los presupuestos de la demanda aparecen notoriamente insuficientes en este caso particular, deviniendo la procedencia de su desestimación, con las precisiones antedichas, siendo lo pertinente la confirmación de la sentencia recurrida sin necesidad de más consideraciones por carecer de relevancia.'

TERCERO.- 1. Aquí se comparten plenamente esos criterios que son plenamente aplicables al presente caso en el que se plantea un supuesto que, en lo sustancial, es idéntico al de la sentencia transcrita, de manera que con base en esos mismos argumentos procede desestimar el recurso interpuesto.

2. Procediendo la desestimación del recurso las costas de segunda instancia deben imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia, CON PÉRDIDA del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio verbal en el que la Audiencia se ha constituido por un solo Magistrado conforme a lo dispuesto en el art. 82.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no cabe recurso extraordinario por infracción procesal ni recurso de casación ( auto del Tribunal Supremo 26 de febrero de 2013, ROJ 1676/2013 ), por lo que, sin perjuicio de otros mecanismos de impugnación legalmente previstos, es firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta resolución, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

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