Sentencia Civil Nº 333/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 282/2016 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00333/2016

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 282/2016

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a cuatro de octubre de dos mil dieciséis

VISTOS en grado de apelación ante estaSección 3ªde la Audiencia Provincial deA CORUÑA, los autos de P. ORDINARIO Nº 543/14, procedentes delJDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de BETANZOS, a los que ha correspondido elRollo RPL Nº 282/2016, en los que aparece como parteAPELANTE/DTE:-'PANSOGAL S.L.N.E.'-,con CIF B-70051743, y domicilio en c/Avda. Francisca Herrera 42- Oleiros- A Coruña, representada por la Procuradora Sra. AMOR VILARIÑO y bajo la dirección del Letrado Sr. GARCÍA PERALBO; y como APELADO/DDO: -D. Ambrosio -, con DNI Nº NUM000 , y domicilio en c/ PLAYA000 , representado por la Procuradora Sra. GÓMEZ CORTÉS y bajo la dirección del Letrado Sr. SOTELO MAESTRE, sobre Reclamación de cantidad por incumplimiento contrato de obra.

Y siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha 2-Marzo-2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de BETANZOS , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Dña. Sandra Amor Vilariño, en nombre y representación de la entidad 'PANSOGAL, S.L.N.E', debo condenar y condeno al demandado D. Ambrosio , representado por el procurador D. Santiago López Sánchez, a abonar a la actora la cantidad de SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA EUROS Y TREINTA Y UN CÉNTIMOS (6.490,31 euros), más los intereses legales, que serán los del art. 1.108 del Código Civil desde la fecha de la reclamación extrajudicial (19.02.2014) hasta la fecha de la presente resolución y, a partir de entonces, los del art. 576 de la L.E.C .

No procede hacer especial imposición de costas, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por la entidad 'Pansogal S.L.N.E.', y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso a la Procuradora Sra. Amor Vilariño.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 7-Junio-2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Amor Vilariño, en nombre y representación de la entidad 'Pansogal S.L.N.E.', en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Gómez Cortés, en nombre y representación de D. Ambrosio , en calidad de apelado. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante, se pasan las actuaciones a la Magistrada Ponente a fin de resolver sobre la misma. Por Auto de fecha 21-06-16 se deniega la práctica de la prueba solicitada, si bien se acuerda la unión de las fotocopias aportadas por la representación de la parte apelante, sin perjuicio de la valoración que se realice en sentencia y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

TERCERO.-Por providencia de fecha 29-Julio-2016 se señaló para votación y fallo el pasado día 4-Octubre-2016, en que tuvo lugar.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia que concluye con la parcial estimación de la demanda, se alza la parte actora por entender que la misma ha incurrido en error en la interpretación de la prueba practicada, por lo que solicita sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada se condene al demandado al pago de la suma reclamada y se condene en costas; a lo que se opone la parte contraria solicitando su confirmación.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión litigiosa planteada ha de determinarse, si el actor ha cumplido con su obligación que es el punto de partida para poder exigir a su vez el cumplimiento a la parte demandada, esto es, la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus'.

Esta excepción tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumple las propias, excepción que aunque no está explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124, y en el artículo 1100 del Código Civil , y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-91 nos dice: 'La excepción de incumplimiento contractual, 'exceptio non adimpleti contractus', en su modalidad de cumplimiento defectuoso, 'exceptio non rite adimpleti contractus', recogida, entre otras muchas, en las SSTS 18 de abril 1979 , 14 de junio 1980 y 13 de mayo 1985, de esa Sala 1 ª'.

Los principios del respecto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra decontrato no cumplido adecuadamenteen cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157 , 1100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ' SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 ', en parecidos términos la reciente sentencia de 17 de diciembre de 2002 .

Asimismo la sentencia de 22 de octubre de 1997 establece que:

'La segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus' que no está expresamente regulada en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100 , 1124 , 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991 , 9 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio de 1996 , otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996 ; continúa esta sentencia de 1997 diciendo que:

'Sin embargo, el deudor que alega esta 'exceptio non adimpleti contractus' la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación'.

Y, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice '...la excepción 'non adimpleti contractus'...exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan apoyarse una y otra en un cumplimiento defectuoso. Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo).

TERCERO.-De las pruebas practicadas en el proceso en especial la pericial llevada a cabo por la perito Dña. Yolanda , llevando a cabo la parte demandada la carga probatoria que el art. 217 L.E.C . exige, ha quedado demostrado que las obras cuyo pago exige la actora no han sido realizadas en su totalidad y así lo menciona en el informe dicho perito, en la certificación por ella librada hace constar:

En la inspección ocular realizada se constatan las siguientes circunstancias:

-Los trabajos de instalación de la calefacción están parcialmente ejecutados, encontrándose parte de los elementos que la componen ocultos por el recrecido ya realizado. Se adjuntan fotos en anexo I.

-La verificación de que estas partidas se han llevado a cabo no es posible debido a que la realización de catas en el recrecido provocaría daños a la parte de la instalación situada inmediatamente por debajo de éste (tubos).

-No es posible realizar pruebas de funcionamiento de la instalación para comprobar el paso del agua a través de los conductos dispuestos bajo el recrecido por no estar finalizada la instalación.

A la vista de lo expuesto anteriormente se procede a desglosar a continuación las partidas verificadas certificando el porcentaje que se encuentra ejecutado, en base a la inspección ocular realizada:

Descripción Uds. Importe Porcentaje ejecutado

Tubo Rautherm 5 0 16 mm

polietileno reticulado al peróxido. 1.000,00 1.105,00 € No es posible verificar

Plancha de nopas Rehau PN 15/45,

poliestireno expandido EPS con machihembrado de

autosujeción perimetral y barrera antivapor.incorporada

en la cara inferior,espesor total 45 mm, espesor

aislamiento 15 mm 105,00 1. 126, 13 € No es posible verificar

Rodapié Rehau banda de aislamiento

perimetral de espuma de PE con

faldón integrado de PE para

adaptación flexible en esquinas,

espesor 8 mm. 150,000 98,48 € 100%

Aditivo Mini fluidificante de mortero

Rehau, 0,2 kg de aditivo por m2 de

superficie. 20,00 71,76 € No es posible verificar

Armario para colector 7-11 circuitos

800 x 720 - 810 x 110- 150 1 164,65 70%

Colector premontado para 11

circuitos L=670, sistema modular 1 400,92 € 100%

Kit termostato para colector Rehau 2 23,02 € 0%

Adaptador de conexión para colector polimérico Rehau 16 x 2 / 20 x 2 (manguito de soporte, junta tórica de compresión y tapón roscado)

Curva guía Rehau de90º16 x 1,8

Actuador térmico Rehau para colector polimérico

Distribuidor de regulación Rehau para la conexión de máximo 6 termostatos ambiente y 14 actuadores térmicos

Termostato ambiente Rehau

Zócalo II Rehau

Radiador Climastar Hybrid 50 x 100, modelo Dinámico con ventilador

tangencial ultra silencioso, medidas

5OxlOOxllm

Conjunto de accesorios para la perfecta regulación y control de la instalación compuesta de llaves, manguitos, tes, válvulas y pequeño material

Mano de obra

Partida aislamiento extra, espesor 30 mm (no incluida en presupuesto y facturada)

22 75,79€ 100%

11 10,37 € No es posible verificar

11 358,86€ 0%

1 67,26€

4 117,99€ 0%-

4 21,35€

3 1.640,25C 0%-

1,5 1.350,00 € No es posible verificar

64 1.536,00€ 60%

625,00 € No es posible verificar

TOTAL IMPORTE PARTIDAS NO REALIZADAS 2.892,53C

CONCLUSIONES

Hemos podido constatar que los trabajos valorados en el presupuesto no se encuentran finalizados, considerando que el total liquidado por la empresa PANSOGAL, S.L.NE. no es correcto.

Se ha de tener en cuenta que dicho presupuesto recoge una partida de aislamiento y que en la factura emitida se añade una nueva por este mismo concepto no contemplada anteriormente. En la

inspección realizada no se ha podido verificar que dicho material esté colocado, lo que sí queda patente es que ya se había valorado previamente, por lo que se encontraría por duplicado, facturando un exceso de 625,00 €. Por tanto, concluye considerando que el importe de los trabajos no realizados y facturados en exceso por la Empresa actora, asciende a 3.517,53 € más el IVA (10%), resultan 3.869,28 €.

Estando las partes contratantes obligadas al cumplimiento de sus obligaciones libremente por ellos contraídas, sin que el cumplimiento de alguna de ellas pueda quedar al arbitrio de una de las partes (art. 1091, 1256 y siguientes del Cg. Civil).

Por lo que, vistos los resultados de las pruebas practicadas y deducciones justificadas por el Juez de instancia que se comparten por esta Sala, por las que llega a la estimación parcial de las pretensiones, el recurso ha de ser desestimado, debiendo ser confirmada la sentencia apelada.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de costas al recurrente ( art. 394 y 398 L.E.C .)

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto,la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 2-III-16 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Betanzos , resolviendo el Juicio Ordinario Nº 543/14, debemos Confirmar la citada resolución, con imposición de las costas causadas al recurrente

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-