Sentencia Civil Nº 333/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 408/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0200377

Recurso de Apelación 408/2016

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1443/2014

APELANTE: BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO: Dña. Rebeca

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre procedimiento Ordinario 1443/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y defendida por el Letrado Dña. MARÍA DE LOS ANGELES SÁIZ DÍAZ y como parte apelada Dña. Rebeca , representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por el Letrado D. JESÚS MARÍA RUIZ DE ARRIAGA REMÍREZ, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/12/2015

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 73 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/12/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que DEBO ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Rebeca frente a Bankia S.A., acordando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 22 de Mayo de 2009 así como de la totalidad de contratos o actuaciones que se hayan derivado de la misma.

DEBO CONDENAR a Bankia S.A a indemnizar D. Rebeca en la cantidad de 36.000 euros más intereses legales desde la fecha de la orden de suscripción, 22 de Mayo de 2009.

D. Rebeca deberá devolver a Bankia S.A 6.938, 63 euros en concepto de réditos o intereses que la tenencia de participaciones preferentes le ha aportado, actualizados al interés legal desde su percepción, así como las acciones derivadas del canje obligatorio de participaciones preferentes por las mismas en ambos casos con el devengo de interés legal del dinero desde la fecha de su percepción. En caso de haber procedido a la venta de dichas acciones, la cantidad obtenida por ellas deberá deducirse de la que debe abonar Bankia S.A como consecuencia de la presente sentencia.

Se hace expresa imposición de las costas del presente procedimiento a Bankia S.A.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA, S.A., al que se opuso la parte apelada Dª Rebeca y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 14 de septiembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, instó de 67 años de edad y solo con estudios básicos, insto la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes de Cajamadrid compradas en 22-5-2009, Orden Nº NUM000 por canje de otras de la Serie I de 2004, y la conversión obligatoria en acciones. Era clienta habitual de Cajamadrid desde hacía muchos años, sin que conste que tuviera inversiones de riesgo, y por indicación de su banco de toda la vida suscribió las participaciones preferentes y la orden de canje que nos ocupa.

En dichas preferentes, el plazo del vencimiento era perpetuo, con la posibilidad de que el emisor amortizase anticipadamente, a partir del quinto año y la remuneración predeterminada y no acumulativa del 7% nominal anual fijo, durante el período comprendido entre la fecha de desembolso hasta el 7 de julio de 2014, y desde esa fecha un variable al Euribor mas el 4, 75%.

En esa misma fecha se suscribió un documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', se entregó un resumen el folleto de la emisión, se firmó un documento de advertencia de riesgos, y el test de conveniencia

BANKIA contestó a la demanda, alegando que cumplió las obligaciones de información legalmente establecidas, entregándole a la parte actora todos los documentos informativos requeridos por la normativa vigente, 1) resumen de riesgos, en el que la consumidora confirma el riesgo de la operación; 2) resumen del folleto de emisión; 3) la orden de compra de participaciones de 28 de mayo de 2009, en el que se hace constar expresamente que el vencimiento es perpetuo; 4) el documento de 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', en la que se califica a la consumidora como cliente minorista y se le traslada toda la información relativa a servicios de inversión.

La Sentencia estimó la demanda y declaró la nulidad de la orden de canje de las participaciones preferentes litigiosas, y de su conversión en acciones, condenó a BANKIA a la restitución del dinero invertido, más los intereses legales desde la orden de suscripción hasta el día en que definitivamente se restituya el principal, descontando los beneficios obtenidos, más los intereses legales devengados desde su percepción, y ordenó devolver las acciones resultado de la conversión.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se alza BANKIA oponiendo los motivos que reproducimos en esencia, de los que dejaremos de lado la alegación previa y la primera dedicadas a establecer las líneas generales del recurso.

SEGUNDA.-DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL EXISTENTE ENTRE LA PARTE ACTORA Y BANKIA: AUSENCIA DE LABORES DE ASESORAMIENTO FINANCIERO A LA PARTE ACTORA. INNECESARIEDAD DEL TEST DE IDONEIDAD.

Antes de continuar avanzando en este Recurso de Apelación, esta representación considera pertinente delimitar y concretar la relación entre las partes.

Así, en la demanda se postula, de manera principal, la Nulidad del CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE FECHA 22-5- 2009, como consecuencia de un supuesto error en el consentimiento; con el efecto del reintegro de lo invertido más el interés legal, o, subsidiariamente la resolución del contrato por incumplimiento.

En primer lugar, es preciso clarificar qué función desempeñó BANKIA en la adquisición de los Títulos por la parte apelada para poder concluir que NO se ha prestado asesoramiento financiero a la dicha parte.

En el caso de autos, y pese a que la sentencia a quo considere que el servicio prestado fue de asesoramiento, hemos de afirmar con toda rotundidad que los únicos servicios prestados por mi representada han sido los siguientes:

Administración y depósito de valores,

Recepción y transmisión de órdenes de compra, y

Ejecución de tales órdenes.

Por tanto, NO estamos ante un supuesto de contrato de gestión financiera asesorada ya que la adquisición de los Títulos por la Parte Actora se efectuó en el marco de un contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución, lo que conlleva una importante e innegable diferencia en cuanto a las obligaciones exigibles para un supuesto de asesoramiento financiero.

Así lo ha declarado la reciente Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 44 de Barcelona de fecha 22 de julio de 2013 .

Así, las únicas actividades efectuadas por BANKIA fueron:

1 El contrato de depósito y administración de valores:

Esta modalidad contractual comporta la mera obligación -por parte de la entidad bancaria-- de custodiar los Títulos, conservarlos e informar sobre cuestiones relevantes que afectan a los mismos (p.ej. ampliaciones de capital), para preservar los derechos de su titular. Por tanto, la obligación de BANKIA se limita a la información, no abarcando el asesoramiento.

2 La recepción, transmisión y ejecución de las órdenes de compra de valores:

Dichas órdenes, en cuanto implican la contratación de los Títulos, generan las siguientes obligaciones para BANKIA:

Por un lado, desde noviembre de 2007, la obligación de evaluar la conveniencia del producto financiero mediante la suscripción del oportuno test de conveniencia, que no el de idoneidad.

Por otro lado, las obligaciones de información específicas sobre el producto financiero.

Finalmente, la obligación de recepcionar y transmitir diligentemente las órdenes recibidas del cliente y ejecutarlas en el mercado.

Cierto es que mi representada comercializó los Títulos de la Parte Actora, pero ello no es significativo de una obligación de asesoramiento, pues es evidente que no es lo mismo la comercialización que la indicación o el asesoramiento para efectuar una determinada operación inversora.

Además, no cabe prescindir del contenido del contrato, que es fuerza de ley entre los contratantes y determinante de las cargas obligacionales, y es que, el contrato concertado es de administración y depósito de valores con una orden de compra de los referidos Títulos, y bajo su amparo la Parte Actora decidió comprar los meritados Títulos.

A efectos ilustrativos, señalaremos a continuación las diferencias existentes entre la prestación del servicio de asesoramiento y la mera comercialización.

La Ley del Mercado de Valores (LMV) define el asesoramiento financiero como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, Y a cambio de una contraprestación económica.

A pesar de que la LMV no define la comercialización, le otorga un tratamiento jurídico distinto del contemplado para el servicio de asesoramiento. Estas diferencias atañen tanto a la información a solicitar al cliente como a las consecuencias de su no obtención.

En efecto, si para la prestación de cualquier servicio de intermediación financiera se requiere información sobre los conocimientos y experiencia del cliente, para el asesoramiento se exige, además, información sobre su situación financiera y objetivo de la inversión.

Por otro lado, para el caso de no obtener la información requerida, en el supuesto de asesoramiento, ello determina la imposibilidad de prestar el servicio, mientras que en los demás servicios, da lugar a la realización de una advertencia por la empresa de inversión.

Adicionalmente, para diferenciar los servicios de comercialización y asesoramiento financiero se han identificado dos criterios: cuál es el objetivo de cada uno de estos servicios y cuál su forma de prestación.

Así, el objetivo de la comercialización consiste en la venta del producto, que puede ir acompañada del suministro de información sobre el mismo, de carácter objetiva y no expresamente adaptada a la situación financiera y a los objetivos de inversión del cliente.

Sin embargo, el objetivo del asesoramiento financiero es la recomendación del producto más apropiado para el diente, lo que implica un vínculo más estrecho con el cliente, una elaboración ad hoc de la información a suministrar y unos mayores costes.

En cuanto a la forma de prestación, la comercialización requiere un conocimiento de los productos, mientras que el asesoramiento exige, además, un conocimiento profundo de los clientes.

El asesoramiento no es una obligación de carácter previo inherente a la comercialización, sino un servicio de inversión adicional que implica una serie de costes y beneficios, tanto para la empresa de inversión corno para el cliente.

Por lo tanto, la solicitud y prestación del asesoramiento no deben imponerse ni presumirse, sino que debe nacer del acuerdo voluntario entre ambas partes, conforme a las normas de una economía de libre mercado.

A pesar de que, como hemos indicado anteriormente, la comercialización de productos financieros no aparece definida ni en las Directivas comunitarias MIFID ni en la legislación española de transposición, el Nivel 1 artículo 4.1.4 de dicha Directiva y el artículo 63.1 (g) de la LMV señalan expresamente que no se considerará asesoramiento financiero las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, indicando que dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

En definitiva, no puede resultar idéntica la responsabilidad de una entidad financiera frente a un cliente cuando asesora que cuando comercializa un producto financiero a través de la prestación de servicios de recepción y transmisión de órdenes de compra.

Es por ello que, en consecuencia, resulta esencial justificar los elementos integrantes de la conducta de la entidad de crédito para determinar en qué medida, habiendo acreditado ésta el cumplimiento de sus obligaciones legales y formales de conducta ( entrega de información previa y posterior, suscripción de la orden de valores y de los contratos pertinentes) la prestación adicional del servicio de 'valor añadido' consistente en analizar de manera amplia y detallada las circunstancias personales y económicas del cliente, llevan a considerar que el cliente ha invertido como consecuencia de un mal asesoramiento.

Pues bien, en el presente caso mi representada no ha asumido en ningún momento una posición de asesor financiero frente a la parte apelada, ni ha sido remunerada por ello ni ha concertado un acuerdo contractual con la misma para lograr tal fin: mi representada no analizó ni solicitó información a la Parte Actora más allá de la estrictamente requerida por la normativa vigente.

Concretamente, con relación a los documentos aportados por esta representación con los números 6 y 7 de la contestación, consistentes en los Test de Conveniencia, con resultado de CONVENIENTE, dice expresamente en su página 2, que 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Por tanto, esto corrobora lo ya expuesto a lo largo del presente recurso: BANKIA no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en la contratación de este tipo de productos por parte del demandante por cuanto dicho asesoramiento requiere un coste adicional y la acreditación de personal específicamente cualificado para ello. BANKIA se limitó a comercializar los Títulos cumpliendo escrupulosamente con los requisitos previstos en la normativa vigente, quedando obligado a su debida custodia y conservación.

Por lo tanto, y conforme con lo acreditado en los distintos momentos procesales, BANKIA no asumió la decisión de compra ni recomendó tales actos negociales, pues ello sería un incumplimiento grave y esencial de las obligaciones contractuales asumidas (lo cual no ha sucedido), es decir una actuación dolosa o de grave negligencia en la administración de títulos, y no un simple incumplimiento circunstancial, si es que éste existiera.

TERCERA. INDEBIDA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. AUSENCIA DE MOTIVACIÓN PARA LA DETERMINACIÓN DE EXISTENCIA DE VICIO EN EL CONSENTIMIENTO.

Conviene precisar en este epígrafe la ausencia de motivación en la resolución impugnada en este acto para apreciar la existencia de los requisitos exigidos para que concurra en el presente supuesto un vicio del consentimiento respecto a los actores, considerando insuficiente la firma y la entrega del contrato, atendiendo a lo dispuesto por la Jurisprudencia de esta Iltre. Sala.

Pues bien, en primer lugar esta representación considera necesario precisar que para apreciar la existencia de los requisitos exigidos para que concurra en el presente supuesto un vicio del consentimiento, ha de valorarse la documental de esta parte apelante adjuntada al escrito de contestación.

CUARTA.- ERROR EN RELACIÓN CON LA CARGA DE LA PRUEBA: DEBER DE PROBAR LA EXISTENCIA DE VICIO O ERROR EN EL CONSENTIMIENTO PRESTADO EN LA ADQUISICIÓN DE TÍTULOS POR QUIEN LO ALEGA.

Respecto a esta cuestión, no cabe duda que, de conformidad con lo dispuesto en la doctrina jurisprudencial ( SAP Valencia, Sección 9', de 18.12.2012 , que dispone que si bien la carga de la prueba de la información recae en la entidad bancaria (...), la carga de la prueba del error del consentimiento recae sobre la parte que lo alega, para lo cual se hace necesario el examen de la prueba practicada en el proceso».

Tras dichas consideraciones, entiende el Juzgador de instancia que existe error en tanto consta acreditado, y que esta parte no comparte, que no se le facilitó la información precisa para poder comprender los riesgo del producto adquirido.

En este sentido y en materia de participaciones preferentes, también se han pronunciado otros Juzgados en sus resoluciones (Vid. Sentencia del Juzgado de la Instancia n° 1 de Vigo de 4.1.2013 , Procedimiento Verbal 763/12; Sentencia del Juzgado n° 86 de Madrid, de 6.2.2013 , procedimiento ordinario 1148/12; SAP Baleares, Sección 5', de 24.11.2010 (AC/2010/ 2351 ); Sentencia del Juzgado de 1 a Instancia

10 de Oviedo de '15.3.2013, procedimiento ordinario 880/2012).

Entre ellas, es de destacar por su precisión y claridad la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (JUR 2011/257953) de fecha de 24 de mayo de 2004 .

Tras dichas consideraciones, entiende el Juzgador de instancia que existe error en tanto consta acreditado, y que esta parte no comparte, que no se le facilitó la información precisa para poder comprender los riesgo del producto adquirido.

En este sentido y en materia de participaciones preferentes, también se han pronunciado otros Juzgados en sus resoluciones (Vid. Sentencia del Juzgado de la Instancia n° 1 de Vigo de 4.1.2013 , Procedimiento Verbal 763/12; Sentencia del Juzgado n° 86 de Madrid, de 6.2.2013 , procedimiento ordinario 1148/12; SAP Baleares, Sección 5', de 24.11.2010 (AC/2010/ 2351 ); Sentencia del Juzgado de 1 a Instancia

10 de Oviedo de '15.3.2013, procedimiento ordinario 880/2012).

Entre ellas, es de destacar por su precisión y claridad la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (JUR 2011/257953) de fecha de 24 de mayo de 2004 .

A juicio de esta representación, se entiende que el Juzgado de Instancia difícilmente ha podido formarse un criterio sobre si el error (de carácter intelectual, no lo olvidemos) en consentimiento se produjo o sobre qué consistió el error o vicio del consentimiento alegado por la demandante.

Por tanto, de conformidad con los principios de conservación de los contratos así como de que el vicio o error en el consentimiento debe apreciarse y analizarse de forma RESTRICTIVA (según constante doctrina Jurisprudencial) y siempre que conste absolutamente acreditado, lo que no ocurre en el presente supuesto.

Por tanto y para concluir la materia relativa al error en el consentimiento hemos de indicar:

Es la demandante-apelada quien tiene la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento (error, en este caso concreto); y en el supuesto que nos ocupa, no lo ha hecho.

Hay que partir de que el consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es, en principio, libre y conscientemente prestado por quien interviene en el mismo, y ello no requiere de motivación añadida alguna.

Será la conclusión contraria, la negación de validez y efectividad del consentimiento así prestado, la que habrá de motivarse adecuadamente en atención a las pruebas practicadas de las que ello se deduzca (cfr. STS de 12 de febrero de 2013 , Pte: Salas Carceller).

Esta norma sobre carga de la prueba se reitera en la jurisprudencia: STS de 21 de abril de 2004 , Pte: Martínez-Pereda Rodríguez, y la reciente STS de 12 de febrero de 2013 , Pte: Salas Carceller:

QUINTA.- SOBRE EL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE BANKIA DE SU OBLIGACIÓN DE INFORMAR. ENTREGA DE LA DOCUMENTACIÓN EXIGIBLE EN EL MOMENTO DE LA CONTRATACIÓN'.

En relación con la obligación de la entidad bancaria de informar al cliente en el momento de la compra de los Títulos, exponer los siguientes argumentos.

Sobre la obligación de informar

Se desprende del Fundamento de Derecho Quinto de la resolución impugnada en este acto que BANKIA no habría dado efectivo cumplimiento de su deber de informar sobre las vicisitudes del producto comercializado. Nada más opuesto a la realidad.

En efecto, la documentación precontractual y contractual aportada con nuestro escrito de contestación, -cuya redacción ha sido sometida a aprobación previa de la CNMV a fin de garantizar que se vela correctamente por los intereses del cliente- que consta debidamente suscrita por la parte actora, revela que la Entidad cumplió sobradamente con los requerimientos fijados por nuestro ordenamiento jurídico para cada una de las fases (precontractual, contractual y post contractual) relativas a la suscripción de las participaciones preferentes.

CAJA MADRID cumplió en las diversas contrataciones cuya nulidad ahora instan, de forma escrupulosa, con todos sus deberes de información tanto en la fase precontractual, como en la contractual y post contractual. Sin perjuicio de lo que se expondrá seguidamente, se dejan designados los diferentes enlaces o vínculos a los registros públicos a cargo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, CNMV, donde constan disponibles y perfectamente inscritos los diferentes documentos de información pre-contractual acreditativos del cumplimiento de esta obligación de información de Caja Madrid. Veamos cual ha sido la actuación de Caja Madrid en esas distintas fases:

A).- FASE PRECONTRACTUAL: En el caso de autos, Caja Madrid cumplió con creces con su obligación de informar a la parte actora de las características básicas de los productos financieros contratados y de los riesgos inherentes a los mismos. La anterior afirmación queda acreditada mediante la siguiente documental:

I. Clasificación del cliente como minorista: 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', documento de 12 páginas, que recoge en el punto dos, su clasificación como cliente minorista.

2. Test de conveniencia: En virtud de la normativa MIFID (Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21/04/04 relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros) se realizó a la parte actora el Test de Conveniencia oportuno para el producto, con resultado de 'CONVENIENTE', cuyo fin no es otro que determinar la conveniencia o no de adquirir el producto, es decir si a la vista de sus conocimientos y su experiencia es capaz de comprender las características y los riesgos que asume al adquirir un producto determinado.

Respecto a las PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009: la parte apelada, realizó el siguiente Test con resultado del mismo CONVENIENTE, con las siguientes manifestaciones aparejadas al mismo:

En dicho test, y bajo la forma de 'elección múltiple' el cliente hoy demandante manifestó: 1) entender la terminología relativa a los productos y funcionamiento de los mercados financieros, 2) Conocer todos los aspectos de la naturaleza y características operativas de los acticos de renta fija, 3) Conocer el funcionamiento detallado de las variables de la deuda perpetua, y la fluctuación de la misma, sometida a la evolución de los tipos de interés a largo plazo y 4) Haber realizados inversiones en los dos últimos años de emisiones de renta fija.

Siendo el resultado del mismo CONVENIENTE, con las siguientes manifestaciones aparejadas al mismo.

Resumen de riesgos: Asimismo, y en línea con los criterios de buenas prácticas establecidos por la CNMV en su carta de 7 de mayo de 2009, dirigida a los presidentes de AEB, CECA, UNACC, AECR y FOGAIN (Asociación Española de Banca, Confederación Española de Cajas de Ahorro, Unión Nacional de Cooperativas de Crédito, Asociación Española de Cajas de Ahorro y Fondo de Garantías de Inversiones) sobre las 'Condiciones de comercialización de instrumentos financieros del mercado de valores', Caja Madrid, al tratarse de un producto complejo, facilitó a cada una de las demandantes el documento en el que se recoge de forma clara y concisa los principales riesgos de cada unos de los instrumentos financieros.

Bajo la denominación de 'Instrumento financiero/ servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09', la parte apelada declara bajo su firma, haber sido debidamente informada del riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado.

Estos documentos merecen, sin duda, una mención especial por su claridad, simplicidad y fácil entendimiento estando, como el resto de documentos, firmados por la actora.

A pesar que, de contrario, se cuestiona y se debate que la demandante no percibió la debida información; mi mandante les proporcionaron, con antelación suficiente a la prestación del servicio, dicha información sobre las características y riesgos inherentes a los instrumentos financieros en cuestión.

Ficha del producto o tríptico resumen del folleto: Adicionalmente, Caja Madrid le hizo entrega a la parte actora de la información específica de cada uno de los productos recogida en un tríptico resumen del folleto respecto de cada uno de los productos contratados cuyo texto, depositado en la CNMV e inscrito en los registros oficiales de la misma.

Denominado 'RESUMEN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE H (Mayo 2009)', dicho documento, que fue debidamente firmado por la actora y entregado un ejemplar.

En dicho documento se describe de forma clara, sencilla y comprensible los aspectos relevantes y las características del producto así como los riesgos inherentes a su contratación, por lo que sus términos no pueden llevar a equívoco a alguien que muestre interés por suscribir participaciones preferentes.

En dicho Resumen se describen, analizan y enumeran qué es una participación preferente, y ello bajo los siguientes epígrafes, siendo de destacar que la palabra RIESGO es omnipresente en el mismo.

Enumerándose y describiéndose de seguido los 'Factores de riego de los valores', bajo los siguientes epígrafes:

Riesgo de no percepción de las remuneraciones: 'El pago de la Remuneración está condicionado a la obtención de beneficio Distribuible (tal y como este término se define en la Nota de Valores) y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento.

Si en alguna fecha de pago, no se abonaran las remuneraciones, los inversores perderán el derecho a recibir la remuneración no percibida'

Riesgo de absorción de pérdidas: 'En supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante, se podría liquidar la Emisión por un valor inferior al nominal de las Participaciones Preferentes Serie II, con la consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertido, precisamente por esta capacidad potencial de absorber pérdidas, la legislación considera las participaciones preferentes como ' recursos propios' de las entidades de crédito.

Riesgo de perpetuidad: 'Estos valores son perpetuos (es decir, el Emisor no tendrá la obligación de rembolsar su principal).'

Riesgo de orden de prelación: 'Las Participaciones Preferentes Serie II se sitúan en el orden de prelación, tal y como se describe en el Folleto por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del Emisor; y al mismo nivel que cualquier otra serie de participaciones preferentes del Emisor con un mismo rango que las participaciones Preferentes Serie II, que haya emitido o, en su caso, pueda emitir en el futuro'

Riesgo de Mercado: ' Las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido. Si el inversor quisiera más adelante venderlas, podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas'

Riesgo de liquidez o representatividad de las participaciones Preferentes en el mercado: 'Aunque se vaya a solicitar la admisión a negociación de las Participaciones Preferentes Serie II en el AIAF MERCADO DE RENTA FIJA, no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato ya, que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado'

Riesgo de liquidación de la emisión: 'A pesar del carácter perpetuo de la Emisión, la mismos podrá liquidarse cuando se produzcan los siguientes supuestos:

Riesgo de variación de la calidad crediticia: 'Las agencia de rating

Fitch Rating ha asignado la calificación provisional de A- a la Emisión.

Esta clasificación es preliminar y está sujeta a la revisión de la

documentación final de la Emisión. El Emisor no tiene rating asignado.'

- 1

Añadiendo la enumeración de los 'Factores de riesgo del Emisor y del Garante'

'Al ser el Emisor una sociedad participada directa o indirectamente al 100% por CAJA MADRID, sus factores de riesgos quedan circunscritos a los propios del garante, que se mencionan a continuación:

Riesgo de crédito (o contrapartida). - Riesgo de mercado.

Riesgo de tipo de interés.

Riesgo de liquidez.

Riesgo de tipos de cambio. Riesgo operacional.'

No obstante lo anterior, la descripción completa de los factores de riesgo estaba a disposición de los clientes y en depósito de la CNMV.

Por lo que nuevamente se acredita que las actoras recibieron una la información precisa del producto financiero que iban a suscribir y por tanto que es totalmente incierto las afirmaciones contenidas en la demanda en sentido contrario.

B) FASE CONTRACTUAL: La Sra. Eugenia , tras el análisis de la información facilitada, y de la que dispuso en todo momento para su estudio previo a la contratación, firmó libre y conscientemente las órdenes de subscrición y canje de cada producto financiero, a saber:

Respecto de la suscripción de las PARTICIPACIONES PREFERENTES: CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE FECHA 22-5-2009. En dicha orden resultan destacables las circunstancias siguientes:

Se realiza una perfecta identificación de los productos financieros mediante su descripción nominal, esto es, 'participaciones preferentes', que de ningún modo puede confundirse con imposiciones a plazo fijo u otro tipo de depósitos bancarios típicos.

Se incluye una expresa mención al vencimiento PERPETUO respecto de las participaciones preferentes, en la parte superior derecha de la orden de compra.

También, en la parte inferior, la parte actora declara que 'ha recibido información sobre el instrumento financiero a que se refiere esta orden' El ordenante declara que ha recibido la información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación o no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma

Tal y como se indica al pie de cada orden de suscripción, las mismas no verifican en el marco de ningún servicio de asesoramiento concreto, si no a iniciativa de la parte actora. Así mismo declara haber realizado test de conveniencia, facilitando la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia inversora respecto con los diversos productos, haciendo constar que, según cada instrumento financiero al que se refiere cada orden, resulta conveniente según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con cada producto.

Toda la evidencia documental que se acaba de describir, parece carecer de validez para la parte actora, quien insiste en ignorarla -en un ejercicio de voluntarismo- para sostener la nulidad cada operación en el hecho o de no haber sido debidamente informada o de no haber sido consciente de lo que se estaba contratando.

SIN EMBARGO, SEMEJANTE FALTA DE DILIGENCIA EN MODO ALGUNO PUEDE ERIGIRSE EN CAUSA DE NULIDAD, PUES LOS CONTRATOS TIENEN FUERZA DE LEY ENTRE LAS PARTES, Y EL ERROR EXCUSABLE EMPLEANDO UNA DILIGENCIA MEDIA NO PUEDE CONSTITUIRSE NUNCA EN CATEGORÍA DE VICIO INVALIDANTE DEL CONSENTIMIENTO, EN ESPECIAL CUANDO CONSTA FIRMADO CONSENTIMIENTO INFORMADO, Y CUANDO LA INVOCACIÓN DEL PRETENDIDO ERROR SE VERIFICA solo CUANDO LOS PRODUCTOS HAN DEJADO DE GENERAR RENDIMIENTOS. SORPRENDE QUE LA PARTE ACTORA NUNCA SE PLANTEARA DE DONDE PROCEDÍAN TAN ELEVADOS RENDIMIENTOS.

Por todo lo expuesto, podemos concluir que es patente que la parte actora CONOCÍA perfectamente la naturaleza, riesgos y condiciones de los productos financieros que suscriben, siendo su LIBRE VOLUNTAD, NI ERRÓNEA NI VICIADA, la de contratar dicho producto financiero.

Además toda la información recibida por la demandante, y que consta debidamente firmada, resulta adecuada conforme a la clasificación como cliente minorista efectuada por mi representada.

C) FASE POSTCONTRACTUAL.- (actos propios de la parte actora durante la vida de la inversión): Asimismo consideramos que supone un razonable indicio de la voluntad de contratación la considerable rentabilidad del producto.

La rentabilidad de las PARTICIPACIONES PREFERENTES 2009 es de SIETE POR CIENTO (7%), rentabilidad muy superior los productos financieros que existían en el momento de la suscripción por canje. Así, a modo de ejemplo, citamos la Subasta de bonos y Obligaciones del Estado que en un plazo de 12 meses generaba una rentabilidad de un 1,043% y en el plazo de 30 años superaba la rentabilidad del 4,0809%.

Por lo que si al dilatado espacio de tiempo que la demandante ha mantenido su inversión en Participaciones Preferentes, desde el año 1999, unimos la información recibida, no cabe duda que: conocía este tipo de productos y que había obtenido una alta remuneración periódica por los mismos resultando por tanto muy difícil de comprender que manifieste desconocer las características de dicho producto durante todo este tiempo.

También resulta significativo que durante el tiempo en que la actora cobró las rentabilidades antes descritas nada objetara acerca de la las características del producto. Como puede observarse, la 'confusión' que tales particularidades legales causan hoy a la parte actora no existió mientras estuvo cobrando los cupones trimestrales.

Asimismo, resulta muy difícil de comprender que, teniendo la información fiscal suministrada por Caja Madrid, así como los extractos periódicos de la cuenta de valores desde la misma fecha de la contratación de las Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 cuya nulidad se postula, la parte actora, no haya planteado antes algún tipo de reclamación a Caja Madrid o bien ordenado la venta del producto en el mercado secundario donde cotizaba. Esta posibilidad de reclamación no se planteó hasta el momento en que se dejaron de percibir rendimientos.

La actora cuestiona el consentimiento prestado invocando 'error' y 'dolo', por lo que debemos recordar que dichos supuestos vicios, que negamos, en todo caso no conlleva la nulidad, sino la anulabilidad del contrato y dichos supuestos vicios han sido en todo caso subsanados por los actos confirmatorios del contrato.

A modo de apunte final y parafraseando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21/09/2011 : 'un contrato no puede ser válido cuando favorece u nulo cuando perjudica'.

Es importante significar que las entidades de crédito deben desarrollar su actividad con una diligencia especial. Dicha especialidad viene determinada por un conjunto de normas que determinan obligaciones de conducta en la comercialización de los productos y servicios financieros que ofrecen a los clientes o que éstos solicitan a las entidades financieras.

De entre dichas obligaciones de conducta y, en consideración al objeto del presente procedimiento, es oportuno destacar la interacción de dos ámbitos de obligaciones muy destacables:

Por un lado, la obligación de evaluar la conveniencia del producto financiero (según la normativa en vigor) ello se efectúa a la luz de la informacion que mi

representada dispone de la Parte Actora, que le fue proporcionada por dicha Parte Actora, dicha información se refiere a información personal, sobre la actividad profesional del cliente, sobre sus objetivos y necesidades de inversión/ ahorro.

Por otro lado, las obligaciones de información específicas sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero en cuestión: se trata de una información que no es discrecional del emisor del producto financiero, sino que su forma, contenido, alcance y advertencias sobre las características más relevantes para el inversor, están perfectamente tasadas por la normativa de ofertas públicas de este tipo de instrumentos representativos de deuda del emisor.

Atendiendo a los documentos aportados y a los hechos expuestos en la contestación a la demanda, es indiscutible que BANKIA cumplió con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, en concreto, con la normativa MIFID traspuesta al ordenamiento jurídico español, entre otras disposiciones, por la modificación operada en la Ley del Mercado de Valores, en especial a través del artículo 79 bis.

Dicho precepto de la Ley del Mercado de Valores, en su redacción vigente en el período en que el actor realizó la contratación, dispone que: '(...) 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. 1) El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente. ( ..).'

En este punto interesa a esta parte concretar cómo ha interpretado nuestra Jurisprudencia el cumplimiento de los requisitos de información contenidos en el precepto antedicho.

Y al respecto se ha pronunciado, entre otras, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª en su Sentencia de 31 de julio de 2012 ( Sentencia número 379/2012 - AC 2012 1537), En definitiva y para el caso de autos, la parte apelada buscaba un producto financiero con el que obtener una mayor rentabilidad, conociendo o debiendo conocer con ello el mayor riesgo potencial de tales instrumentos.

Así se deduce de la firma del resumen de riesgos aportado como Documentos n° 8 y 9 de nuestro escrito de contestación, donde se detallan las características de las participaciones preferentes, aludiendo al riesgo elevado del producto, a la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido, la no existencia de una negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero, a que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor y su grupo, entre otras.

Sin perjuicio de lo expuesto, esta representación considera oportuno reiterar en este apartado que las obligaciones de mi mandante para con la Parte Apelada en el marco de este contrato se ceñían exclusivamente a recepcionar y transmitir correcta y diligentemente las órdenes de compra o venta, en su caso, cursadas por el cliente, y así fue como actuó mi mandante.

SEXTA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: INEXCUSABILIDAD DEL ERROR ALEGADO POR LA PARTE ACTORA EN LA COMPRA DE TÍTULOS

Del error en el caso de autos

Atendiendo a la documentación aportada en el escrito de contestación, y referida en las alegaciones precedentes de este recurso, es cuestión innegable que la Parte Actora era perfectamente conocedora de una circunstancia: los productos de ahorro como las libretas o las imposiciones a plazo fijo no generan provecho alguno y es necesario invertir para obtener rendimiento de su capital, por cuanto sólo con la inversión se obtiene un rendimiento, lo que lleva aparejado dos premisas básicas que conforman las dos caras de una misma moneda que es la inversión que se efectúa:

(i) A mayor riesgo de la inversión mayor es el posible beneficio y, (ii) A mayor posible beneficio, mayor ha de ser el riesgo que lleva aparejado dicha inversión.

Es fácilmente deducible que la voluntad expresa de la Parte Actora respecto de sus ahorros era obtener una rentabilidad 'elevada' de los mismos, rentabilidad que obviamente no se corresponde con productos tradicionales de depósito.

Los demandantes comprendieron y estaban en perfectas condiciones de entender las características de los Títulos que decidieron suscribir con un único propósito: obtener la máxima rentabilidad de su dinero (pues así se desprende de la demanda que era su intención).

Por lo tanto, no cabe duda de que las circunstancias en la contratación de los Títulos por los demandantes muestran que conocían perfectamente el producto y 'deseaban' adquirirlo y no, como se pretende tergiversar de adverso, lo suscribieron 'inducidos' por mi mandante.

Inexcusabilidad del error en el caso de autos

Entre los supuestos concretos que han sido calificados por nuestra jurisprudencia como comportamientos inexcusables que, por haberse verificado prescindiendo de la más elemental diligencia, en modo alguno pueden comportar la nulidad del consentimiento por error, se pueden apuntar los siguientes:

La firma de un contrato sin haber leído su clausulado

En efecto, la firma de un contrato a ciegas, prescindiendo de su lectura seguramente generará error en el consentimiento, si bien, y puesto que dicho error sólo es imputable a la propia imprudencia y falta de diligencia de la parte que padece el error, puesto que habría bastado con una simple lectura para vencer dicho error, en modo alguno tal error tendrá trascendencia anulatoria.

Así lo tiene declarado la jurisprudencia, de la que es claro exponente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 de abril de 2009 (JUR 2009 265462.

La firma de un contrato cuyo contenido el firmante dice ser consciente de no comprender

Al igual que en el supuesto anterior, el error en este supuesto es imputable a la imprudencia del firmante, quien era perfectamente libre de no haber firmado hasta despejar las dudas que le genere el contrato mediante la consulta de un experto. Por tanto, si el actor apelado, siendo consciente de sus limitaciones, temerariamente firma un contrato que no puede conscientemente esperar entender, el error es imputable a la imprudencia del firmante. Máxime si lo viene haciendo desde el año 1999, reiterándolo en el año 2004.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 9 de septiembre de 2010 [AC 2010 13711 Pues bien, conforme a lo ya indicado en apartados anteriores, y dicho sea con el máximo respecto a la interpretación realizada por la sentencia de instancia, esta representación no puede comprender los motivos que han llevado a este Iltre. Juzgado a entender que recae culpa en mi mandante, al dar a entender que los conocimientos de la parte apelada no le permitían comprender su contenido.

En este sentido, esta representación reitera lo ya argumentado en su escrito de contestación, haciendo hincapié en el hecho de que el supuesto perfil cultural o de estudios que pudiera tener la parte apelada no convierte en excusable el error, ni comporta la existencia de nulidad o vicio del consentimiento, ni excluye que se preste un consentimiento informado a la contratación del producto, más teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente sobre el perfil inversor de la Parte Actora desde, al menos, 2002.

Invocamos, entre otras, la Sentencia de la Sección 2ª de la AP de Badajoz 266/2012, de 17 de julio . La Sentencia recurrida basa la excusabilidad en la formación del consentimiento del actor en la supuesta confianza que éste tenía en el comercializador de banca, obviando toda referencia a la diligencia exigible por nuestra Jurisprudencia, reproducida ut supra, y a los hechos reconocidos como de error inexcusable.

Cabe reiterar que, pese a lo indicado por la Sentencia a quo, la documentación precontractual y contractual tiene una extensión cuya totalidad no supera las DIEZ páginas de extensión, quedando oportunamente destacadas aquellas partes que hacen referencia a los riesgos de la inversión; por lo que para su comprensión es suficiente una lectura rápida Y es que basta un simple vistazo a la documentación facilitada por mi mandante (concretamente, el Resumen de la Emisión, el Instrumento Financiero/Servicio de Inversión, y la Orden de suscripción por canje y Ordenes de suscripción, para conocer el alcance de los riesgos de la inversión realizada; si bien para ello es imprescindible leerla, lo que en este caso no se hace.

A la vista de lo expuesto y a juicio de esta representación, entendemos que los argumentos vertidos por el Iltre. Juzgado de Instancia, y dicho sea en estrictos términos de defensa, no pueden ser admitidos, por cuanto ha quedado debidamente acreditada la diligencia de mi mandante antes, durante y después del proceso de comercialización de los Títulos.

.- SOBRE LA FALTA DE TRASCENDENCIA ANULATORIA DE LA INFRACCIÓN DE NORMAS ADMINISTRATIVAS:

Aun cuando no es objeto de tratamiento en la sentencia a quo, conviene incidir en el hecho de que la eventual 'ausencia' de algún documento de los exigidos por la normativa del Mercado de Valores de aplicación, no comportaría la nulidad del contrato sino, en su caso, una mera sanción administrativa.

En efecto, no se puede olvidar que las normas citadas de contrario en materia de obligación de información tienen naturaleza administrativa. Dicha naturaleza administrativa determina que, encaso de infracción, lo que ya hemos visto que no puede predicarse de Caja Madrid (ahora BANKIA), la consecuencia no sería la nulidad del contrato per se por vicio invalidante del consentimiento, debiendo ser éste efectivamente probado, sino, en su caso, una sanción administrativa.

Así pues, no cabe prescindir del contenido del contrato, que es fuerza de ley entre los contratantes y determinante de las cargas obligacionales, y es que, el contrato concertado es de administración y depósito de valores con una orden de compra de los referidos Títulos, y bajo su amparo la Parte apelada decidió comprar los mentados Títulos.

En definitiva, tal y como sostiene la jurisprudencia, incluso de haberse incumplido la normativa MIFID, lo que se niega rotundamente, ello no comportaría en modo alguno la nulidad de la orden de compra sino, en su caso, una infracción administrativa.

SÉPTIMA.- IMPOSICIÓN A LA PARTE DEMANDANTE DE LAS COSTAS TANTO DE PRIMERA COMO DE LA PRESENTE INSTANCIA.

La revocación de todos los pronunciamientos de la Sentencia que han sido objeto de impugnación por esta parte, con la consiguiente íntegra desestimación de la demanda planteada de contrario, deberá conllevar la imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

TERCERO.- La naturaleza del producto y su comercialización.

Antes de abordar los motivos del recurso nos ocuparemos de la naturaleza del producto vendido.

Las participaciones preferentes son instrumentos financieros atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado, ya en el año 2005 el Banco de España indicó que las participaciones preferentes son un híbrido de capital', así como que la renta fija y las participaciones preferentes son dos tipologías de naturaleza financiera distinta, al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, son la renta fija tradicional deuda sénior mientras que las preferentes son ultra-subordinadas y tienen un riesgo de crédito superior, no llevan recargo redes estructuras de opciones cal implícitas a favor del emisor de forma perpetua, la renta fija tradicional, no estar condicionadas a la existencia de beneficios los instrumentos de renta fija tradicional, por lo que se cobran siempre, además de generar estas siempre un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre en las participaciones preferentes'.

Conceden a los titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa periódica, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante.

Se sitúan en orden de prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias.

Son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos 5 años desde su desembolso, y son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera filial de una entidad española como garante. Se consideran como un hibrido entre la renta fija y variable. Contablemente son valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y de derecho de suscripción preferente.

El Defensor del Pueblo en su informe de 14-3-14 se hizo eco del problema y decía: 'En España, las entidades financieras para satisfacer sus necesidades de capital emitieron participaciones preferentes, sobre todo en el año 2009, ya que estas emisiones cuentan con menos trámites y dificultades que otras formas de recapitalización. Las participaciones preferentes se comercializaron a través de las sucursales entre sus clientes ofrecidas como una alternativa a los depósitos a plazo, sin informar debidamente de las características del producto: perpetuidad, remuneración condicionada a la existencia de beneficios y fluctuación en el precio nominal, lo que podría conllevar pérdidas en su venta. Con el tiempo, el riesgo se ha materializado con la pérdida de valor en el mercado.

Los clientes se han sorprendido al descubrir que lo que consideraban una inversión segura amenazaba sus ahorros, perdiendo a su vez la confianza en las entidades que les habían situado en esa posición. Como consecuencia de la situación se ha generado en el mercado la desconfianza sobre la actividad de las entidades, unas entidades que los clientes creían solventes y que les habían asesorado para realizar una operación segura, tanto por la imagen sólida de la entidad como por la credibilidad con que contaban.

Ante este panorama, la mayor parte de las entidades de crédito han procedido a ofrecer canjes a los clientes con el fin de darles una salida que minore las pérdidas y les permita mantener la relación comercial. Sin embargo, algunas entidades, en concreto las que han sido intervenidas, no han podido acceder a esta solución. La medida deriva del Memorando de la Comisión Europea de 24 de julio de 2012, que condiciona las ayudas destinadas a rescatar a la banca española a la asunción de pérdidas por parte de los titulares de las participaciones preferentes.

El problema se ha solucionado en parte, aunque todavía hay un número elevado de ciudadanos que no han podido recuperar el capital invertido, ni han recibido compensación alguna. El elemento común entre ellos es que adquirieron un instrumento financiero de forma errónea y ahora no pueden obtener ni la rentabilidad prometida ni su dinero, por lo que se ha producido una situación de malestar social

La Oficina de Atención al Inversor de la Comisión Nacional del Mercado de Valores las define de la siguiente forma: «Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho al voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas de capital en lo invertido. Con independencia de su carácter perpetuo el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España».

Un aspecto que las diferencia de las acciones es que no cotizan en bolsa, pero para adquirirlas o enajenarlas hay que entrar en un mercado organizado (secundario) donde no se garantiza la liquidez inmediata.

Las características de las participaciones preferentes son:

a) No otorgan derechos políticos al inversor.

b) La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios.

c) Son instrumentos sin vencimiento determinado.

d) El inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la sociedad. En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido cuotas participativas, si se produce la insolvencia de la entidad, las participaciones preferentes no tienen privilegio alguno.

De ello cabe concluir que se trata de un producto híbrido entre la renta fija y la variable, porque no son deuda exigible al carecer de vencimiento, pero tampoco se pueden considerar acciones porque no otorgan derechos políticos ni su venta es absolutamente libre pues requieren el consenso de la entidad. Se trata de productos complejos cuya comprensión requiere de conocimientos técnicos.'

Las conclusiones del Defensor del Pueblo eran demoledoras:

'Desde los poderes públicos se ha reconocido la comercialización inadecuada de las participaciones preferentes por parte de las entidades de crédito16. De hecho, ya se han adoptado algunas medidas, para que en el futuro no se vuelvan a producir situaciones como la ocurrida, medidas que serán eficaces siempre y cuando los órganos de control desplieguen sus funciones.

Lo cierto es que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos. Además, las entidades daban una imagen de solvencia y solidez amparada por el Banco de España, que generaba confianza en los clientes, cuando luego no ha resultado ser cierto. El cliente así ha sufrido un error sobre el tipo de producto y la solvencia del sujeto que debía responder ante él. Cuando el cliente, aun asumiendo pérdidas, ha pretendido recuperar la inversión, ello no ha sido posible, porque necesitaba el consenso de la entidad, y ahora la autorización del Banco de España.

Las alertas del sistema de protección del mercado han funcionado de forma tardía y no han actuado con la suficiente rapidez para limitar la extensión del problema. La mayoría de las decisiones de la CNMV no han sido respetadas ni aplicadas por sus destinatarios.

A muchos ahorradores se les ha dado una solución satisfactoria, por las entidades financieras que tenían capacidad económica para ello. Sin embargo, hay un número significativo de inversores minoristas que continúan sin obtener alguna vía para recuperar su capital. Las soluciones que se están dando no son universales, y de las quejas se deduce que, aunque se les ha escuchado, no encuentran un interlocutor válido para el planteamiento de su problema. Estas personas han manifestado su temor ante un nuevo engaño y desconfían de las soluciones, ya que carecen de conocimientos para evaluar las implicaciones que conllevan. Son flexibles ante las decisiones pero desean asesoramiento y, sobre todo, esperanza para recuperar sus ahorros.'

CUARTO.- El asesoramiento financiero

Es cierto que los recurrentes no suscribieron ningún contrato de asesoramiento, lo que pero la compra de las participaciones viene motivada por una mecánica de compra en relación con este tipo de productos, que siempre responde al mismo patrón; consejo por el personal de la entidad.

Con un producto como el que nos ocupa, pensar que BANKIA solo realizo labores de intermediación es un sarcasmo, y sonroja al menos sensible.

Nadie en su sano juicio acude a una oficina bancaria a contratar la pérdida de sus ahorros, ni conscientemente los pone en una situación de alto riesgo, ni compra un producto de tanta complejidad y riesgo como las preferentes, diseñadas para inversores sofisticados. Lo puede hacer un profesional, pero no un cliente de tipo medio ignorante del funcionamiento, entresijos y riesgos de los mercados financieros.

La mecánica de contratación BANKIA siempre ha sido la misma. O bien un empleado de la entidad llama al cliente, que siempre es cliente habitual de la entidad, con muchos años de permanencia en ella, y que por profesión, y formación no tiene otra fuente de información y asesoramiento que la que le ofrecen en su banco o caja de toda la vida, o bien aprovechando que el cliente va a la oficina a cualquier trámite, le ofrecen el nuevo producto con técnicas muy agresivas en las que predominan las ventajas; alta rentabilidad, con ocultación de los inconvenientes de manera que con solo esa visión se decide invertir en los productos aconsejados que se le presentan como los más beneficiosos para el cliente, en los que se insiste en que son muy parecidos a los plazos fijos tradicionales pero con mucha mejor rentabilidad, y disponibilidad inmediata.

Nótese que el actor no es un bróker, ni su actividad es la de inversionista en los mercados nacionales o internacionales. Son una pareja de jubilados que nos consta hubiesen hecho inversiones de riesgo, ni aun moderado; son inversores de renta fija tradicional, y que en mayo de 2009; el 22-5-2009 compra preferentes de Cajamadrid de la serie II.

A la vista de lo expuesto, resulta importante recordar lo dispuesto en el artículo 63.1,g), respecto a los servicios que pueden prestar las empresas que prestan servicios de inversión, que establece: 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Ya para terminar, La GUIA DE ACTUACIÓN PARA EL ANÁLISIS DE LA CONVENIENCIA Y LA IDONEIDAD editada por la C.N.M.V. en fecha 17-6-2010. Dice: 'Según el considerando 30 de la Directiva 2004/39 debe considerarse que todo servicio se presta a iniciativa del cliente, salvo que el cliente lo solicite en respuesta a una comunicación personalizada, dirigida a ese cliente en concreto, que contenga una invitación o pretenda influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o una operación específica. En ese mismo considerando se indica que un servicio puede considerarse prestado a iniciativa del cliente a pesar de que el cliente lo solicite basándose en cualquier tipo de comunicación que contenga una promoción y oferta de instrumentos financieros, siempre que por su propia naturaleza sea general y esté dirigida al público o a un grupo o categoría de clientes o posibles clientes más amplio.

Por su parte la Comisión Europea en el documento 'Your questions on Mifid', concretamente en la pregunta Nº 72 trata específicamente esta cuestión y establece que cuando hay un claro contacto personal entre el cliente y la entidad en relación con el producto, resulta difícil argumentar que el servicio se presta a iniciativa del cliente especialmente si es la entidad la que se ha dirigido previamente al mismo'. Y continua: 'Se puede considerar que existe una comunicación personalizada y que el servicio se presta a iniciativa de la entidad cuando se establece contacto directo y personal con el cliente, por cualquier medio, y dicha comunicación contiene una invitación o pretende influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o a una operación específica. A partir de la experiencia supervisora de la CNMV, se ha observado que en canales de distribución como la red de sucursales o, en algunos casos, en el canal telefónico (en concreto cuando el cliente es atendido por un operador que le ha llamado), resulta más habitual que la iniciativa parta de la entidad. En otros canales como internet, en el que en muchas ocasiones no se produce ningún contacto personal con el cliente, resulta mucho más frecuente que la iniciativa sea del cliente'. El actor era cliente de toda la vida de BANKIA donde que tenía sus ahorros.

QUINTO.- El deber de información y el test MIFID

La S.T.S. de 20-1-2014 , aunque se ceñida a un swaps, es interesante para el caso que nos ocupa dice: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el Art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407), se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( Art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( Art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el Art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)'.

Es cierto que se entregaron las condiciones generales de la prestación de servicios de inversión, y el folleto de emisión de las participaciones que nos ocupan, pero dudamos seriamente que, dada la formación de los actores, pudieran entender dichos documentos, y hacerse una idea clara de donde invertían sus ahorros. Su lenguaje y extensión no están al alcance de un cliente como ellos, no acostumbrados a desenvolverse en ámbitos financieros, y más aun si vemos la secuencia de fechas; todo se firma el mismo día.

En 22-5-2009 se suscriben las preferentes, se realiza el test de conveniencia, se entregan las advertencias de riesgo, las condiciones generales de inversión, y el folleto de la emisión.

Parece que la entrega de documentación, en la que se informa al cliente de los riesgos derivados del producto, es más un mero trámite para conseguir su firma, que un acto en el que el comercial recabe la información necesaria para saber si el cliente, sabía lo que estaba firmando o si, por el contrario, creía firmar un producto similar.

No se realizó el test de idoneidad, y el test de conveniencia realizado a los actores es, por calificarlo suavemente, un sarcasmo hiriente.

Contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) ' entiendo la terminología' 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado de inversiones, reconociendo, concluyéndose que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes y renta fija sencilla' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'. Y todo eso se hace frente a un cliente calificado de minorista.

Resulta muy dudoso que el con su escasa cultura financiera, conociera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14-2-2013 decía: 'como decíamos en la sentencia de esta Sección 19ª que nos está sirviendo de apoyo para dar respuesta a un supuesto idéntico como el contemplado en los presentes a autos- 'que si a un cliente se le hace ver que la inversión tiene carácter perpetuo, que existirán dificultades extremas en la recuperación del principal, y que puede perder, incluso, la inversión realizada, no se lanza, sin más, desde la situación de jubilado, a adquirir las repetidas participaciones preferentes; por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, porque no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes, cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia'

Es incomprensible pensar que el actor pudiera entender mínimamente el test MIFID, test que, como en muchas otras ocasiones, era más formal que real y en este caso puramente formal; absolutamente formal.

Hemos podido conocer el argumentario suministrado por BANKIA a sus comerciales, y confirma las sospechas que había en la opinión pública. Proceso masivo de engaño a los clientes fuera cual fuera su condición, cultura, estado, y volumen de sus ahorros, y en momentos en que la estabilidad financiera de Cajamadrid empezaba a ser cuestionable.

Se instrumentó un proceso de cosificación del cliente que dejaba de ser sujeto para ser objeto sobre el que volcar las necesidades financieras de Cajamadrid.

El proceso de cosificación del cliente llegó a niveles alarmantes. A continuación del argumentario figuran los objetivos de marketing que, por ejemplo, para las oficinas grandes se fijaba en 50.000€ diarios de producción desglosándose incluso por rangos de edad y titularidad de otros productos.

Si Cajamadrid, antes y después de la reforma de 2007 de la L.M.V., debía cuidar de los intereses del cliente como si fuesen propios, comportándose como un leal y honorable banquero, caracterizado por el santo temor al déficit y el respeto absoluto por el dinero ajeno, no lo hizo en este caso, ni en otros muchos de preferentistas.

En conclusión, los actores firmaron lo que su banco de toda la vida les puso por delante. Como consumidores y clientes merecían total y absoluto respeto, y no lo tuvieron. Contrataron guiados por la confianza en su banco, y atraídos por el señuelo envenenado de la rentabilidad.

SEXTO.- El error.

La falta de información precisa y concreta por parte de BANKIA, junto con el desconocimiento del consumidor del producto financiero son circunstancias suficientes e inequívocas para determinar el error invalidarte. A este respecto, se pronunció la reciente Sentencia de la Corte Federal Alemana, de 22 de marzo de 2011, (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service), que declaró: 'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autor responsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

El art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), viene siendo utilizado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de swap de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante, como así finalmente ha sido.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII enero 2009), y así el Art.1298CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes:

1. º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte.

2. º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció.

3. º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'.

SEPTIMO.- El error (II)

A la hora de juzgar el error invalidarte seguiremos la doctrina de la S.T.S. de 12-11-2010 : 'Dice el art. 1266 CC que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...)es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe(...)'.

Habla el Tribunal Supremo de ' representación equivocada de la realidad ', de que ' el error no sea imputable al interesado', o que ' sea excusable ' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

En el presente caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras el cliente pretende contratar un producto sencillo de renta fija, y lo que al final le hace firmar el Banco es un producto complejo, de naturaleza de inversión.

Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable al cliente, que no tiene ante sí otra cosa que a BANKIA que lleva sus pequeños ahorros, ni más información cualificada que los folletos de la emisión incomprensibles para ella.

Mas que información hay desinformación, y la realidad social del tiempo en que vivimos Art. 3 C.C . es bastante elocuente, como lo manifiestan hechos notorios (en cuanto ofrecidos por los medios de comunicación).

Recientemente hemos visto que, en España, alguna entidad financiera de Galicia pedía perdón por el error de haber comercializado ciertos productos entre sus clientes particulares, sin suficientes conocimientos financieros, causándoles graves problemas.

Hay un sentir común en la sociedad occidental de que en el ámbito de las finanzas se ha abusado de la confianza de los ciudadanos, y de los clientes pergeñando productos complejos y oscuros y ofreciéndolos a través de una información incompleta y seductora.

En ese caldo de cultivo es lógico que la voluntad de los clientes, como en el presente caso, se vea condicionada y viciada a la hora de contratar hasta el punto de que esa voluntad sea inexistente por irreal la base en que se asienta.

La sentencia citada más arriba del TJUE de 30-5-2013 , también respondía a la cuestión de si la ausencia del test MIFID acarreaba la nulidad del contrato y dice: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 .

57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada).

58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad.

Ahora bien, en nuestro Derecho el error que invalida el consentimiento ha de ser grave. Tiene que recaer, como dispone el artículo 1.266 CC , ' sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo'., y desde ese punto de vista estamos de acuerdo con el Juez de Instancia

En este caso, los datos objetivos expuestos más arriba; mala práctica bancaria, ausencia de información adecuada,

Por último no podemos dejar de citar la S.T.S. de 20-1-14 , que aunque se está refiriendo a un swap, resulta relevante: Nos dice: 'Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación'.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

OCTAVO.- Carácter de la nulidad, e infracción de las normas imperativas

Puede llegarse perfectamente a la nulidad absoluta. Por un lado, el sistema de comercialización de las preferentes en el que el cliente deja de serlo, para pasar a ser una cosa; un objeto de negocio, al que hay que manipular hasta la saciedad para conseguir los objetivos marcados, Por otro el perfil del cliente que es presa fácil de los manejos de la sociedad en la que confía ciegamente, sin que pueda mínimamente saber; ni siquiera sospechar o intuir, que es lo que contrata, y los datos objetivos proporcionados por la Comisión del Mercado de Valores, nos pueden permitir llegar fácilmente a la nulidad absoluta, porque el resquicio de libertad del consentimiento es mínimo por no decir inexistente

No podemos aceptar que por ser normativa administrativa la infringida ello pueda conducir a la declaración de nulidad del contrato suscrito pues como indica la sentencia la S.T.S. De 22-12- 2009 'no es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ).

Ahora bien como las infracciones cometidas corren parejas con el deber de información, y por tanto con el conocimiento que tenían los demandantes del producto cuando dieron la orden de suscripción de las obligaciones preferentes también podemos abordar la materia bajo la perspectiva de los vicios del consentimiento, y mantener la conclusión expuesta de nulidad absoluta por error.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, formulado por la representación procesal de BANKIA S.A., contra la sentencia dictada, por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 73 de los de esta Villa, en sus autos Nº1443/2014, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil quince.

CONFIRMAMOS dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0408-2016» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.