Sentencia CIVIL Nº 333/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 502/2014 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0150969

ROLLO DE APELACIÓN: 502/14

Materia: Publicidad

Procedimiento de origen: 441/2012

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid

Parte apelante:OSBORNE DISTRIBUIDORA S.A.

Procurador: Almudena Galán González

Letrado: Carlos Morán Medina

Parte apelada:ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN

Procurador: Roberto Granizo Palomeque

Letrado: Francisco Javier Angelina González

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTES

SENTENCIA NÚM. 333/2016

En Madrid, a siete de octubre de 2016.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTES y D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 502/2014 los autos del procedimiento nº 441/2012 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, el cual fue promovido por LA ASOCACIÓN DE LOS AUSUARIOS DE LA COMUNICACIÓN contra OSBORNE DISTRIBUIDORA S.A.U. siendo objeto del mismo acciones en materia de publicidad.

Han sido partes en el recurso como apelante, OSBORNE DISTRIBUIDORA S.A.U. y como apelada LA ASOCACIÓN DE LOS AUSUARIOS DE LA COMUNICACIÓN; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 04/09/2012 por la representación de LA ASOCACIÓN DE LOS AUSUARIOS DE LA COMUNICACIÓN contra OSBORNE DISTRIBUIDORA S.A.U, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'1.- Se declare que la difusión de la publicidad objeto de la demanda constituye un supuesto de publicidad ilícita y un acto de competencia desleal.

2.- Se ordene la cesación definitiva de la publicidad objeto de la misma y prohíba su reiteración el futuro.

3.- Se ordene la publicación del fallo de la sentencia, a costa de los demandados, en un diario de los de mayor circulación dentro de la Comunidad de Madrid'

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dictó sentencia, con fecha 12 de febrero de 2014 , cuyo fallo era el siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN contra OSBORNE DISTRIBUIDORA SA. UNIPERSONAL, debo condenar y condeno a OSBORNE DISTRIBUIDORA S.A. a estar y pasar por los siguientes pronunciamientos:

La publicidad efectuada por la demandada consistente en el cartel de publicidad de ginebra SEAGRAM situado sobre valla en la calle Doctor Esquerdo núm. 153, solar, es publicidad ilícita y un acto de competencia desleal, por lo que se condena a la demandada a la cesación de la misma y a la prohibición de efectuar dicha publicidad en el futuro.

No ha lugar a condenar a la demandada a la publicación del fallo de la sentencia'

TERCERO.-En auto de fecha 13 de marzo de 2014 se completó el anterior pronunciamiento con la imposición de costas a la demandada.

CUARTO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de OSBORNE DISTRIBUIDORA SA. UNIPERSONAL se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.

QUINTO.-Recibidos los autos en fecha 10 de octubre de 2014 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 2 de octubre de 2016.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.-

1.- La ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN (en adelante, la ASOCIACIÓN) interpuso demanda contra OSBORNE DISTRIBUIDORA SA. UNIPERSONAL (en adelante OSBORNE) en ejercicio de acción declarativa y de cesación de publicidad ilícita y competencia desleal, así como de publicación de sentencia en defensa de los intereses colectivos y difusos de consumidores.

2.- La ASOCIACIÓN considera que la difusión de la publicidad objeto de autos, efectuada por OSBORNE, constituye un supuesto de publicidad ilícita de los artículos 3.d y 5.5 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , en relación con los artículos 28.1.h y 30.3 de la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2002, de 27 de junio , sobre drogodependencias y otros trastornos adictivos, y un acto de competencia desleal del artículo 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal .

3.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda acogiendo sus pretensiones con excepción de la relativa a la publicación de la sentencia, pronunciamiento desestimatorio este que la demandante ha consentido.

4.- Disconforme, en cambio, con los pronunciamientos estimatorios de la demanda, contra ellos se alza OSBORNE a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO: HECHOS RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO.-

5.- OSBORNE ha instalado un cartel en una valla publicitaria ubicada en la Calle Doctor Esquerdo, 153 (solar), de Madrid.

6.- El cartel indicado publicita la marca de ginebra 'SEAGRAMÂ?S', que tiene una graduación de más de 20º.

7.- Se trata de un cartel ubicado en un solar privado que resulta ostensiblemente visible para todos los viandantes que circulan por la vía pública.

TERCERO: SIGNIFICADO DEL CONCEPTO 'PUBLICIDAD EN LA VÍA PÚBLICA.-

8.- OSBORNE señala que la controversia no recae sobre cuestiones fácticas. El debate es jurídico y gira en torno al alcance del concepto 'publicidad en la vía pública'.

9.- El 28.1 h) de la Ley 5/2002 de la Comunidad de Madrid prohíbe la publicidad directa o indirecta de bebidas alcohólicas y tabaco '...en todos los lugares donde esté prohibida su venta, suministro y consumo...'.Esta prohibición no afecta a la publicidad exterior de bebidas que obtienen su graduación mediante fermentación de la uva, manzana o cereales y cuya graduación no supere los veinte grados centesimales.

10.- Por su parte el art. 30 de la Ley citada señala que no se permitirá la venta ni el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública, salvo terrazas, veladores o en días de feria o fiestas patronales o similares regulados en la correspondiente ordenanza municipal.

11.- Del juego de ambos preceptos se sigue la prohibición de la publicidad de bebidas alcohólicas con graduación superior a 20 grados en la vía pública.

12.- OSBORNE considera que la actividad desplegada no constituye publicidad 'en la vía pública', ya que el cartel se encuentra en un terreno privado, mientras que la ASOCIACIÓN entiende que el cartel en cuestión debe ser objeto de prohibición, pues con independencia de la ubicación exacta del soporte, su colocación está estratégicamente preordenado a ser visto por todos los usuarios de la vía, cumpliendo de este modo su genuina función publicitaria.

13.- El problema de que se trata ha sido ya abordado por esta misma Sala en sentencias de 11 de marzo de 2015 , 27 de noviembre de 2015 , 11 de diciembre de 2015 y 23 de febrero de 2016 . En estas resoluciones dijimos que el término a considerar no es el de 'vía pública' sino el de 'publicidad en la vía pública'. Este concepto debe ser interpretado atendiendo a lo que la publicidad representa y a la finalidad de la prohibición.

14.- Por lo que se refiere al primer elemento, entendemos que, a partir de la definición que se nos ofrece en el artículo 2 de la Ley 34/1988 General de Publicidad , ha de primar la consideración de la publicidad como 'forma de comunicación' enderezada a promover (en este caso) el consumo de determinado producto y, a tal fin, dirigida a unos destinatarios.

15.- En cuanto al segundo elemento, es atendiendo al fin de protección de la norma cuando cobra significado la prohibición de publicidad de bebidas alcohólicas de alta graduación en los lugares donde se prohíbe la venta, suministro y consumo de las mismas. En este sentido, el Alto Tribunal, en la sentencia de 3 de enero de 2011 mencionada en la sentencia recurrida, hace ver que la finalidad de este tipo de normas limitativa de la publicidad de bebidas alcohólicas es la protección de la salud humana, como medio para combatir el alcoholismo, indicando más adelante, al dar réplica a la argumentación que pretende invalidar tal apreciación a partir de las excepciones que cabe deducir de la propia norma, que 'el alcance y las consecuencias de la actividad publicitaria son muy distintas si la publicidad se realiza con carácter general en la vía pública, en cualesquiera lugares por los que inevitablemente transitan todo tipo de personas, incluidas las que padecen adicción al alcohol, y en cualquier circunstancia, que la publicidad limitada a lugares acotados en la vía pública, cuyo efecto tiene carácter limitado y puede ser evitado por quienes lo deseen no concurriendo a los expresados lugares'.

16.- La apelante identifica el objeto de la prohibición legal -hacer publicidad en la vía pública- con la conducta consistente en instalar soportes publicitarios en la vía pública, esto es, en la calzada y/o en las aceras. Pero soslaya de ese modo que lo prohibido no es 'instalar soportes' sino 'hacer publicidad'. La publicidad es un fenómeno de comunicación de carácter complejo en el que intervienen: un emisor del mensaje, un instrumento publicitario (el soporte del que habla la recurrente), un receptor y, finalmente, un proceso perceptivo/cognitivo por virtud del cual el receptor capta y asimila el contenido del mensaje publicitario. Por lo tanto, hacer publicidad 'en la vía pública' es hacer posible que ese proceso comunicativo de carácter integral pueda tener lugar en relación con los receptores que se encuentren en -o transiten por- la vía pública, de manera que sea en dicho lugar -vía pública- y no en otro lugar distinto donde se genere y se culmine el proceso comunicativo en que la publicidad consiste. Y esto sucede tanto cuando la publicidad se hace mediante soportes físicamente adosados a las aceras o calzadas como cuando los soportes se adosan a las fachadas de los edificios y son perceptibles por los viandantes o por los ocupantes de los vehículos que transitan por ellas.

17.- En definitiva, como indicábamos en nuestras anteriores sentencias, por 'publicidad en la vía pública' debemos entender aquella que se dirige a cualquier persona que transite por la vía pública. Y la prohibición atiende a la protección de la salud, evitando que la publicidad de bebidas alcohólicas de alta graduación se dirija a quienes transitan por la vía pública, fomentando su consumo indiscriminadamente entre dichas personas.

CUARTO: APLICABILIDAD AL CASO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE ENERO DE 2011 .-

18.- OSBORNE entiende que no resulta aplicable al caso la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011 , invocada en la sentencia recurrida y citada en el ordinal anterior. Según el recurrente, el supuesto contemplado por el Alto Tribunal era el de una valla publicitaria colocada en zona pública, lo que no acontece en el caso de autos, en que la valla está instalada en una parcela privada.

19.- La sentencia indicada aborda el alcance de la prohibición de publicidad en vía pública, conforme a los preceptos legales de la Ley 5/2002 de la Comunidad de Madrid ya indicados en los párrafos 9 y 10.

20.- El ámbito del recurso resuelto por el Alto Tribunal en aquel caso no requería concretamente un pronunciamiento expreso sobre el supuesto de instalación de carteles publicitarios en espacios privados para ser vistos en vías públicas.

21.- Sin embargo, consideramos correctamente traída a colación la sentencia en cuestión, en la medida en que la misma aporta criterios hermenéuticos de la Norma en cuestión, conforme a una interpretación teleológica en la que el bien jurídico a proteger es esencialmente la salud humana.

QUINTO: RELEVANCIA DEL 'CONVENIO PARA LA COLABORACIÓN PARA EL FOMENTO DE LA AUTORREGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS' PROMOVIDAD POR LA AGENCIA ANTIDROGA DE LA COMUNIDAD DE MADRID Y LA CONSULTA PREVIA (COPY ADVICE) EVACUADA POR AUTOCONTROL.-

22.- OSBORNE se hace eco del criterio favorable a su tesis que se contiene en el convenio indicado y en la consulta de AUTOCONTROL.

23.- El argumento empleado tiene escaso recorrido, pues ni el convenio ni la consulta referenciados constituyen una especie de interpretación auténtica de la ley, ni el convenio adquiere rango normativo ni, mucho menos, sustituye a la ley, ni el mismo desvirtúa los razonamientos expuestos y, aunque se llegara a la conclusión de que en él se admite el tipo de publicidad que aquí resulta controvertida, ello no constituiría sino un exceso que no impediría la aplicación de la ley ni la labor interpretativa de los tribunales.

SEXTO: AFECTACIÓN DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.-

24.- Señala el recurrente que una interpretación como la que postula la sentencia recurrida compromete principios constitucionales como el de legalidad, seguridad jurídica, interpretación restrictiva de normas limitativas de derechos, libertad de expresión o libertad de empresa.

25.- Esta Sala ha efectuado la interpretación del concepto 'publicidad en la vía pública' que consideramos que es la más ajustada tanto al criterio literal como al teleológico. Nos remitimos a lo razonado en el apartado tercero de esta resolución.

25.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011 , antes citada, ha proclamado que '[...] No puede aceptarse que la prohibición de publicidad del alcohol deba ser objeto de una interpretación de carácter restrictivo fundada en que implica una limitación de derechos económicos, como el de la libre empresa. Como se ha puesto de manifiesto reiteradamente a lo largo de este proceso, el TJUE, fundándose en la extraordinaria relevancia que tiene la protección del derecho a la salud desde el punto de vista de los derechos fundamentales de la persona, ha declarado con reiteración que una normativa que limita las posibilidades de hacer publicidad de bebidas alcohólicas, como medio de combatir el alcoholismo, responde a las preocupaciones por la salud pública y no vulnera las libertades económicas, porque se trata de límites basados en un interés público legítimo ( SSTJUE de 10 de julio de 1980 , Comisión/Francia, 152/78 , apartado 17; 25 de julio de 1991, Aragonesa de Publicidad Exterior y Publivía, asuntos acumulados C-1/90 y C-176/90 , apartado 15; 8 de marzo de 2001, cuestión prejudicial C-C- 405/1998, apartado 41). En la actualidad, la CDFUE, incorporada como texto normativo europeo por el Tratado de Lisboa, hace numerosas referencias a la salud y proclama (artículo 35 CDFUE) que « [a]l definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana.».

26.- Por lo demás, esta misma relevancia del derecho a la salud justifica sobradamente las limitaciones legalmente establecidas respecto a la publicidad, por mucho que ésta sea una manifestación de la libertad de expresión.

27.- No incurre este planteamiento, cual sugiere la apelante, en interpretación extensiva de una norma prohibitiva sino que se trata de una interpretación estricta acompasada al significado del término 'publicidad en la vía pública', significado que la apelante pretende restringir de forma no justificada desde el punto de vista semántico. Nos remitimos de nuevo, a lo indicado en el apartado tercero de los fundamentos de esta resolución

SÉPTIMO: COSTAS.-

28.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de OBSBORNE DISTRIBUIDORA S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, con fecha 12 de febrero de 2014 en el seno del proceso nº 441/2012.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia o la Sala Primera del Tribunal Supremo, en función del contenido del recurso, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.