Sentencia Civil Nº 333/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 277/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 42 97 75

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000277/2016

NIG: 3501642120150012954

Resolución:Sentencia 000333/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000584/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Jesús Luis Javier Sintes Sanchez

Apelante BANKIA S.A. Monica Padron Franquiz

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García van Isschot

MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintiséis de julio de dos mil dieciséis;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 584/2015) seguidos a instancia de don Jesús Luis , parte apelada-impugnante, representada en esta alzada por el Procurador don Javier Sintes Sánchez y asistida por la Letrada doña Elena Álvarez Rodríguez, contra la entidad mercantil BANKIA, S.A., parte apelante-impugnada, representada en esta alzada por la Procuradora doña Mónica Padrón Franquiz y asistida por la Letrada doña Yolanda López Casero de la Torre, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 9 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó en el referido procedimiento en fecha 30 de octubre de 2015 sentencia - debidamente rectificada por Auto de 19 de noviembre de 2015 - cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don JAVIE SINTES SÁNCHEZ en nombre y representación de don Jesús Luis debo hacer y hago los siguientes pronunciamientos:

1º.- DECLARO la NULIDAD (anulabilidad) del contrato de compraventa de acciones - OPS- efectuada el 1 de JULIO del 2.011, por un nominal de SEIS mil euros ( 6.000,00 euros).

2º.- La entidad financiera BANKIA deberá entregar a los demandantes la cantidad de SEIS mil euros (6.000,00 euros), a la par que éstos deberán entregar las acciones recibidas y los dividendos en su caso.

3º.- La entidad financiera BANKIA y los demandantes deberán abonar los intereses legales en la forma descrita en el epígrafe 6.2 y 6.3 de esta resolución.

4º.- Debo ABSOLVER y ABSUELVO a la entidad BANKIA del resto de pedimentos que se venían haciendo en su contra.

NO hay costas.»

SEGUNDO.- La referida Sentencia se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la resolución apelada alegando lo que estimó ajustado a sus intereses del que se dio traslado a la apelante principal que dejó transcurrir el plazo sin efectuar alegaciones y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Admitida la la aportación documental del escrito de impugnación, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo inicialmente el día 27 de junio si bien al presentar la entidad apelante escrito de desistimiento de su recurso en esa misma fecha se dejó sin efecto el señalamiento y se dio traslado a la contraria para alegaciones lo que verificó mediante escrito en el que instaba la imposición de costas a la apelante y la continuación del procedimiento para la tramitación de la impugnación, señalándose seguidamente mediante providencia de 5 de julio para deliberación votación y fallo el día 25 de julio de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Desistimiento de la demandada al recurso presentado.

El art. 450 LEC dispone que en cualquier estado de la segunda instancia, antes de que recaiga resolución definitiva, podrá separarse de la apelación el litigante que la haya interpuesto, como una manifestación más del principio dispositivo que rige en nuestro proceso.

Como expresa el auto del TS de 11-03-2014 'El apartado primero del art. 450 LEC 2000 establece la facultad de desistimiento de los recursos antes de que recaiga resolución al respecto, e implica, como se desprende de su apartado segundo, el abandono de la pretensión de impugnación de quien desiste. Tal manifestación de voluntad del recurrente precisa de una respuesta judicial automática y favorable a la petición en tal sentido'.

El carácter no preceptivo de la imposición de costas del desistimiento del recurso en su regulación por el art. 450 LEC lleva a la aplicación del principio general del vencimiento objetivo del art. 394 LEC en relación con el art. 398.1 LEC , sin perjuicio de la improcedencia de hacer pronunciamiento alguno sobre costas cuando hay conformidad de las partes sobre su no imposición y en aquellos casos en que efectivamente no haya existido actuación procesal alguna de la contraparte, sin embargo, cuando como aquí acontece la parte apelada presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario e interesó expresamente la condena a la parte recurrente desistida al pago de las costas procesales ciertamente deben serle impuestas no concurriendo circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición.

En este sentido se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en uniformes resoluciones, en las que en relación al recurso de casación (lo que mutatis mutandis resulta aplicable al recurso de apelación) viene a señalar que [por todas, Auto de 27-1-2016, rec. 1848/2014 - ROJ: ATS 415:2016, ECLI: ES:TS:2016:415A]:

«ser constante y reiteradísima la doctrina de esta Sala que declara que 'el desistimiento en el recurso de casación comporta la condena en costas para la parte que lo interpuso, ya que crea una situación que equivale a la desestimación del recurso, resultando aplicable en tal caso el artículo 398. 1 que remite al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' (entre otros, AATS de 29 de marzo de 2011, rec. 1083/2010 , 17 de septiembre de 2013, rec. 2064/2012 , 25 de febrero de 2014, rec. 3168/2012 , y 4 de marzo de 2015, rec. 191/2014 ), no existiendo ninguna razón para que esta doctrina no se aplique en el presente caso, máxime cuando, a diferencia de lo que se afirma por la recurrente en revisión, consta en las actuaciones que sí se llevó a cabo actuación procesal por la parte recurrida, puesto que la misma se personó ante esta Sala con anterioridad al desistimiento - mediante escrito de fecha 28 de enero de 2015-, por lo que procede mantener la condena en costas impuesta.

No desconoce desde luego esta Sala el carácter no preceptivo de la imposición de costas en su regulación por el art. 450 LEC 2000 , y precisamente por ello es también reiterado criterio de la misma el no hacer pronunciamiento alguno sobre costas en algunos casos, como, por ejemplo, cuando hay conformidad de las partes sobre su no imposición ( AATS de 4 de marzo de 2015, rec. 191/2014 , 24 de septiembre de 2013, rec. 2732/2012 , 9 de octubre de 2012, rec. 2178/2009 , y 14 de septiembre de 2010, rec. 977/2009 ), pero esto no es lo que aquí acontece, y en aquellos casos en que efectivamente no haya existido actuación procesal alguna de la contraparte siempre queda el que no se practique la posterior tasación de costas ( ATS de 2 de marzo de 2010, rec. 1609/2008 ).

Este criterio ha sido reiterado por esta Sala en asuntos sustancialmente iguales al aquí suscitado, en concreto en los Autos de fechas 3 de junio de 2015, recurso nº 2504/2014, 8 de julio de 2015, recurso nº 522/2015, 7 de septiembre de 2015, recurso nº 206/2014 y 9 de septiembre de 2015, recurso nº 2908/2013»

El desistimiento determina también la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

A la vista de los referidos preceptos debe admitirse el desistimiento de la entidad apelante declarándose la firmeza de la resolución recurrida con expresa condena en costas y pérdida del depósito constituido para recurrir.

SEGUNDO.- Del recurso por vía de impugnación formulado por la parte actora.

La parte actora ejercitó su demanda en relación a dos operaciones financieras relativas a adquisición de acciones Bankia. La primera consistente en la adquisición de acciones por valor de 6.000,00 € (finalmente 1600 acciones a razón de 3,75 €/acción) mediante la orden de 1 de julio de 2011 en relación a la Oferta Pública de Suscripción de la nueva entidad, orden confirmada el 19 de julio de 2011. Y la segunda mediante la adquisición en el mercado secundario el 16 de mayo de 2012 de 592 títulos de Bankia a razón de 1,669 €/acción, lo que supuso un desembolso de 988,05 €.

El actor pretendió en su demandada la anulación (por vicio de consentimiento) de ambas operaciones de compraventa de acciones y subsidiariamente de resolución por incumplimiento contractual y, más subsidiariamente, de responsabilidad derivada del art. 28 de la ya derogada Ley del mercado de Valores (Ley 24/1988) de 28 de julio de 1988 [hoy, art. 38 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores].

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda dando lugar a la anulación de la primera de las operaciones pero rechazando la nulidad respecto de la segunda razonando que:

'5.1. Con fundamento en lo razonado en el punto 4, debo desestimar la nulidad de la compraventa de las acciones el 16 de MAYO del 2.012. Tal como he razonado la nulidad anterior se fundamenta en la existencia de una oferta pública de adquisición de acciones, entre los meses de junio y julio del 2.011, en MAYO del 2012 la suscripción pública ya había terminado. El fundamento de esta nulidad, se fundamenta en la existencia de un error omisivo, al no cumplirse con lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores, a la hora de hacer esta oferta, extremo que expliqué en el fundamento tercero. Este error omisivo es aplicable a la oferta pública de acciones, no a la compraventa de acciones en el mercado secundario - v.g. Bolsa- por que oferta anterior ya se había hecho.

5.2. Además en el razonamiento 4 explicó como hubo una información poco veraz suministrada por BANKIA, en el momento de suscribier las acciones. Ahora bien también razono como en MAYO del 2.012, la situación económica de la entidad era conocida, hasta el8 extremo que dio lugar a la intervención pública de la misma, de forma que no se puede alegar la existencia de un error en la compraventa de las acciones en MAYO del 2.012, cuando la situación económica era públicamente conocida'

El actor, en trámite de impugnación de sentencia, insiste en las acciones ejercitadas en relación a esta segunda operación de compra de acciones alegando que se hizo con la intención de amortiguar las 'leves ' pérdidas sufridas en la compra de las primeras albergando la esperanza de una futura recuperación que se vio truncada tras el conocimiento de la reformulación de las cuentas que la entidad Bankia efectuó el 25 de mayo de 2012. Que la 'motivación' de esa nueva orden de compra 'es exactamente la misma causa que motivó la primera compra de la OPS, pues además de la información con que ya contaba mi mandante, contenida tanto en el folleto entregado en la primera compra, como en la publicidad que desplegó Bankia con ocasión de la salida a bolsa, mi mandante conocía la excelente situación que Bankia mantenía en mayo de 2012 (.) la información sobre la solvencia de Bankia con que contaba mi cliente el día 16 de mayo de 2012, era mayor incluso que la deducida en la información suministrada en la OPS'.

TERCERO.- El recurso no puede prosperar. Ningún error de consentimiento puede ser atendido derive de la OPS, del folleto informativo e informaciones de solvencia posteriores de la entidad cuando la compra se efectúa en el mercado libre (en el mercado secundario) en fecha 16 de mayo de 2012, fecha en la que ya se sabía que la Auditora Deloitte se había negado a respaldar las Cuentas Anuales del ejercicio 2011, inicialmente presentadas por Bankia a la CNMV y que, además, ya se había producido la intervención del Estado en la entidad.

El actor silencia en su recurso que desde que compró las primeras acciones con evidente error derivado de la inexacta información del folleto, ocurrieron ciertos hechos de conocimiento notorio previos a la adquisición de las acciones en su segunda operación bursátil que enjugarían cualquier error en relación a los datos consignados en el folleto informativo. En efecto, se produjo la intervención pública del Banco de Valencia, filial de Bankia, en noviembre de 2011; se publicación nuevos requerimientos de capital mínimo por parte de la 'European Banking Authority' (Autoridad Bancaria Europea), que también en noviembre de 2011 comunicó que las necesidades adicionales de capital del grupo Bankia se situaban en 1329 millones de euros; se remitieron a la CNMV las cuentas anuales individuales y consolidadas de Bankia correspondientes al ejercicio 2011, pero sin auditar (en las que ciertamente se reflejaba erróneamente unos beneficios de unos 305 millones de euros, 309 considerando las cuentas pro forma), que tuvo lugar el 4 de mayo de 2012; posterior dimisión de don Rodrigo Rato, presidente de Bankia, el 7 de mayo de 2012; solicitud, por parte de la nueva dirección de Bankia, de que fuera intervenida por el FROB, lo que tuvo lugar el 9 de mayo de 2012, fecha en la que además se hizo eco la prensa de que Deloitte (firma de auditoria contratada para supervisar las cuentas del Banco Financiero y de Ahorros (BFA), matriz de Bankia) consideraba que el grupo tenía sobrevalorado ('agujero contable') su patrimonio en 3.500 millones.

Efectivamente fue el viernes 25 de mayo de 2012 cuando la CNMV suspendió la cotización de las acciones de Bankia a petición de la propia entidad y tras la reformulación de sus cuentas, fecha en la que el actor ya había adquirido el segundo paquete de acciones, pero los hechos anteriores demuestran que el actor tuvo pleno conocimiento, como lo tuvimos todos los españoles, de la situación de crisis por las que atravesaba la entidad Bankia, no en vano adquirió las nuevas acciones por precio muy reducido en relación al fijado en la primera salida a bolsa de 1,669 €/acción, cuando las primeras lo fueron a 3,75 €, lo que supone que las segundas adquiridas lo fueron por el 44,51% del valor de las primeras, lo cual no puede calificarse de 'leve' pérdida como incomprensiblemente se dice en la impugnación. En definitiva, cierto es que el actor adquirió el segundo paquete de acciones con la 'intención de amortiguar' las pérdidas (no leves, sino importantes) sufridas en la compra del primer paquete - tal y como sostiene en su recurso - y ello, posiblemente, por la garantía que podía esperar de la intervención estatal de la entidad y en la confianza en el sistema financiero que el gobierno de la nación intentaba en esas fechas desplegar. Pero tal intención cuando ya se sabía que las condiciones de la inicial oferta de suscripción no eran reales impide que éstas amparen un vicio de consentimiento que resulta, por ello, inexistente.

CUARTO.- Rechazada la pretensión anulatoria igual camino han de recorrer las pretensiones subsidiarias; la primera, relativa a incumplimiento contractual en cuanto no se concreta cuál ha sido tal incumplimiento sin que se haya tampoco siquiera sostenido que existiera en relación a la compra del segundo paquete de acciones una actuación de asesoramiento en materia financiera por parte de Bankia que hubiera sido la productora del error. Y la segunda, deriva del art. 28.3 LMV en cuanto no puede ser de aplicación respecto a las compras efectuadas en el mercado secundario fuera de la emisión pues, obviamente, la adquisición de las acciones no se basaba en la información del folleto.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Primero.- Se tiene por desistida a la entidad mercantil Bankia SA del recurso de apelación formulado contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 30 de octubre de 2015 en los autos de Juicio Ordinario nº 584/2015 con expresa condena a la recurrente al pago de las costas procesales causadas por su recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Segundo.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto en vía de impugnación por la representación de don Jesús Luis contra la referida Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 30 de octubre de 2015 en los autos de Juicio Ordinario nº 584/2015, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas a dicha parte impugnante.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.