Sentencia CIVIL Nº 333/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 275/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00333/2016

SENTENCIA núm 333/2016

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados:

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ

En ZARAGOZA, a seis de junio del dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000778 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000275 /2016, en los que aparece comoparte apelante, Brigida , Carlos , representados por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. TERESA GARCIA ROMERO; y asistidos por el Abogado D. IGNACIO BURRULL ULECIA; y aparece y comoparte apelada, Frida , representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CESAR AYLLON ROMERA; y asistido por la Abogado D. CARMEN SANCHEZ HERRERO; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 69/2016, de fecha 4 de abril de 2016 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO .- Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García Romero, en nombre y representación de Dª Brigida y D. Carlos , en nombre de su hijo menor Fructuoso , contra Dª Frida , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Brigida , Carlos ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contrariase opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos ( 1 tomo de 119 folios), junto con 2 CD de soporte de grabación; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de mayo del 2016

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos del recurso

Se entabló por la actora acción tendente a exigir la responsabilidad por las lesiones y secuelas sufridas por su hijo menor en un establecimiento de juegos para niños, mientras el mismo estaba bajo la guarda de la encargada del mismo. La demandada negó tanto tener a su cargo el menor -la prestación del denominado servicio de guarda niños-, la existencia de culpa e, incluso, la causalidad entre la caída en el establecimiento y las lesiones.

La sentencia desestimó la demanda por acreditarse que la demandada no incurrió en culpa en su actuar.

La actora funda su recurso en tres extremos:

a) De una parte la existencia de culpa en el actuar de la demandada en cuanto:

- No garantizó velar por la seguridad de Fructuoso .

- La falta de trabajadores suficientes en el centro de recreo.

- Pudo evitar la lesión reprendiendo al niño para que 'no siguiera trepando o bien hacerlo bajar de la estructura en la que se encontraba'.

- No ha acreditado que empleara toda la diligencia a su alcance para evitarla.

b) Error en la valoración de la prueba por existir contradicciones entre los testigos que depusieron en autos, pues amén de que su aparición se produce en el proceso civil, no en el previo proceso penal, en la contradicción entre los testigos y partes sobre su presencia en el lugar al tiempo de los hechos y en que, pese a que el Sr. Rodrigo no ve la caída, mantiene que subió donde estaban las bolas y cayó a la colchoneta.

c) Aunque no lo insta expresamente, pese a mantener que parte de la prueba ha acreditado su versión, servicio de guarda niños -deber de garante- y relación de causalidad entre la causa el daño se le han impuesto las costas pese a que la demandada negaba todos estos extremos.

La demandada mantiene los argumentos de la sentencia.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba

Mantiene la actora el escaso crédito que tienen los testigos de la demandada en cuanto su aparición es tardía. A este respecto, si bien es cierto que no citó los nombres de los mismos, manifestó la demandada al tiempo de prestar declaración en el juzgado de instrucción el 14 de enero de 2014 que al tiempo de la lesión había clientes. En este sentido, la propia actora reconoce que al llegar al establecimiento tras ser informada del accidente de su hijo sí había un varón que atendía al niño. Por tanto, no existe esa pretendida aparición ex novo del testigo Sr. Rodrigo que niega credibilidad al mismo.

Otro tanto sucede con relación a su presencia en el lugar al tiempo de que la Sra. Brigida dejase a su hijo en el local, en este concreto aspecto las declaraciones de las partes son completamente contradictorias, si bien es irrelevante la previa presencia o su posterior aparición antes del accidente, lo que parece más relevante en el presente caso.

Por último, el hecho de que no viese la caída pero la oyese en los términos explicados es perfectamente comprensible, vio que el niño intentaba trepar por una zona de juegos adaptada, no lo vio caer pero oyó el ruido que hacia contra la colchoneta, si alguien está familiarizado con el modo en que los niños actúan en este tipo de establecimientos con finalidad lúdica, es fácil colegir como se produjo el hecho.

En definitiva, no existe el error en la valoración de la prueba invocado si bien la Sala estima que los hechos más relevantes del problema para valorar la existencia o no de culpa en la demandada no es ni que no existiesen otros empleados ni siquiera el hecho de que el menor terminase lesionado sino los siguientes hechos:

a) No existía al tiempo de los hechos un exceso de aforo en el local, de hecho parece que no había muchos niños en el mismo.

b) El material en especial los dispositivos de seguridad para amortiguar las caídas, colchonetas, protectores de los bordes, etc., estaba en buen estado -en ningún momento se ha cuestionado este extremo-.

c) El menor estaba en una zona de juegos adecuada a su edad y sin interactuar con otros menores.

d) La encargada del centro se hallaba en su lugar de trabajo, frente a la barra y controlando el centro, por otra parte de no excesivas dimensiones para su supervisión por una sola persona.

e) El niño por causa no determinada tropezó y cayó de una altura de unos 90 centímetros en la zona de juego ocasionándose las lesiones acreditadas.

TERCERO.- Responsabilidad civil extracontractual

La propia resolución recurrida por los argumentos que son de reiterar en esta instancia dio como probado que la demandada ostentaba una posición de garante frente al niño lesionado al prestar un servicio de guarda niños y, del parte de urgencias de fecha 3 de octubre de 2013 se desprende que la lesión fue causada a consecuencia de la caída reseñada.

La cuestión litigiosa reside en sede de recurso en valorar su actuar el día de los hechos como conforme o no a las exigencias de la diligencia exigida a un profesional de la clase a la que la demandada pertenece.

Con carácter general, han sido numerosos los pronunciamientos realizados por el más Alto Tribunal en lo referente a las caídas bien en los establecimientos comerciales y en los elementos comunes de las comunidades de propietarios, valga por todas y entre otras la de la Sala Primera del TS de fecha 31 de mayo de 2011 que mantiene que:

'Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 ( caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización). D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 ( caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 ( caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto)'.

En el presente caso, es valoración de la Sala coincidiendo con el jueza quoque nos encontramos con un accidente que acaece dentro de lo que se denomina 'el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad'.

Efectivamente, el hecho fue desdichado, producto de la mala fortuna e inusual, pues de lo contrario los padres prescindirían de la utilización de este tipo de establecimientos.

¿Cómo podía haberse evitado? A la vista de la prueba practicada, un niño que se hallaba solo jugando en un espacio adecuado a su edad y protegido con las medidas de seguridad exigibles, sólo con un mayor de edad allí situado de manera permanente, tal vez, se hubiera evitado el daño. Planteado en estos términos, el uso de estos lugares como lugar de solaz, expansión e incluso como parte de su desarrollo psicofísico, queda muy disminuido, amén de ser inviable pues un número similar de adultos al de los niños presentes en el mismo espacio pudiera incluso ser contraproducente.

En definitiva la prueba practicada no permite un reproche culpabilísimo a la demandada como pretende al actora, debiendo ser confirmado el recurso en todos sus extremos.

De otra parte, aunque no explícita, pero si implícitamente parece interesarlo la actora, no procede la imposición de las costas a la misma pues el proceso ha sido necesario para esclarecer la situación creada, ya que se negaban tanto el título de imputación, tenerlo a su cuidado, como la relación de causalidad, amén de la diligencia en el actuar de la demandada.

De tal manera que, salvo este último elemento, siempre sujeto al subjetivismo incluso de los órganos judiciales que han de examinar la cuestión, todos los demás han quedado perfectamente acreditados.

CUARTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las deprimera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Dña. Brigida y D. Carlos , en nombre y representación del menor Fructuoso , contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2016 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nª 1 en los autos número 778/2015, debemos revocar la resolución recurrida en el sentido de no haber lugar a realizar especial declaración sobre las costas de la instancia, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos sin especial declaración sobre las costas del recurso.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el BANCO SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.