Sentencia CIVIL Nº 333/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 967/2015 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 967/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 456/2012
Parte recurrente/Solicitante: ASEMAS MUTUA SEGUROS Y REAS. A PRIMA FIJA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: DANIEL MEANA PASCUAL
Parte recurrida: Miguel Ángel
Procurador/a: Roser Castello Lasauca
Abogado/a: J.JAVIER MORENO MUR
SENTENCIA Nº 333/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 29 de junio de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio
RECIO CORDOVA, Dª Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda y Dª Isabel Adela GARCIA DE
LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 967/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 29 de abril 2015 en el procedimiento nº
456/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona en el que es recurrente ASEMAS
MUTUA SEG. REAS. P. FIJA. y apelado D. Miguel Ángel y previa deliberación pronuncia en nombre de
S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda inteerpuesta por la entidad ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio López Chocarro, contra Don Miguel Ángel , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Roser Castelló Lasauca debo absolver como absuelvo al citado demandado de los pedimentos formulados en su contra en demanda. Todo ello con expresa condena en constas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA (en adelante ASEMAS), contra el demandado, Don Miguel Ángel , demanda en la que solicitaba la condena al demandado al pago a la parte actora de la cantidad de 38.571,62 €, más los intereses legales desde la fecha del pago por ASEMAS (11/4/08) hasta la fecha de la sentencia, y los procesales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia hasta el pago, así como al pago de las costas del procedimiento.

Explicó la parte actora, como fundamento de su derecho, que ASEMAS, subrogándose en la posición de sus asegurados (los dos arquitectos intervinientes en la obra ejecutada en Sitges, La Marina d'Aiguadolç) ejercita en el presente pleito su derecho de reembolso ( art. 1145 CC ) sobre la parte de la condena asumida en exceso de su cuota solidaria, y que debió satisfacer el aparejador demandado, Don Miguel Ángel , en el proceso del que esta demanda trae causa. Éste no habría llegado a completar el pago de la cuota solidaria que le correspondía por agotarse la cobertura del contrato de seguro que tenía suscrito con la compañía de seguros MUSAAT. El procedimiento del que trae causa el presente proceso se inició en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilanova i la Geltrú que dictó sentencia en fecha 11/5/98 , que condenó a los demandados en ese pleito (Don Jacinto , Don Miguel (arquitectos superiores asegurados por ASEMAS), Don Miguel Ángel (aparejador), EURION S.A. (promotora) y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES S.A.

(constructora), solidariamente, a la reparación de los defectos de la obra, fijando el valor de la reparación en la suma de 46.852.888 pesetas (281.591,53 €), sin condena en costas. Posteriormente la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en segunda instancia el 19/6/00 , que estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por los arquitectos y la promotora (dejando sin efecto la obligación de hacer referida a la reparación del alumbrado público) e interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo dictó sentencia en fecha 29/11/07 , estimando el recurso interpuesto por la parte actora y la promotora, casando la sentencia de apelación en el pronunciamiento referido a la reconstrucción del alumbrado público, manteniendo la condena de primera instancia. Los demandados en dicho procedimiento fueron condenadas a llevar cabo de modo solidario una serie de reparaciones valoradas en 46.852.888 ptas. (281.591,53 euros). Dicha sentencia fue ejecutada provisionalmente habiéndose optado por pagar una indemnización sustitutiva de la obligación de hacer, despachándose ejecución provisional mediante auto de 26/2/04 (autos 502/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilanova il a Geltrú). Aprobándose en la ejecución las costas en el importe de 18.793,88 € y los intereses, según acuerdo alcanzado entre la parte ejecutante, ASEMAS y DRAGADOS (OCI, S.A.), al que no se opuso el aquí demandado, en la cantidad de 90.000 €. El total ascendió a la cantidad de 390.385,41 € (principal, más intereses y costas de ejecución). El aparejador demandado solo pagó la suma de 53.375,67 € al ser la suma de cobertura máxima que éste tenía contratada en su póliza de responsabilidad civil con MUSAAT, por lo que los demás condenados solidarios tuvieron que completar los pagos hasta dar por cumplida la condena solidaria en su totalidad. El total satisfecho por la demandante fue de 180.219,44 €. En el caso de autos, las cuotas deberían distribuirse entre cuatro estirpes, de acuerdo a los grupos profesionales que intervienen en las obras (arquitecto, aparejador, constructor y promotor). Sin embargo la cuota correspondiente a la promotora EURIÓN, S.A. tiene que ser distribuida a prorrata entre el resto de codeudores solidarios, como consecuencia de la insolvencia de dicha mercantil en virtud de lo previsto en el art. 1.145 in fine CC , por lo que las cuotas pasan a repartirse en terceras partes entre arquitectos, constructora y aparejador. Por ello las cuotas ascienden, cada una de ellas, a 130.128,47 €. Y habiendo pagado ASEMAS la cantidad de 180.219,44 €, a la que debía restarse el importe de 11.519,35 euros (costas de apelación), la cifra exacta con la que contribuyó ASEMAS a la condena solidaria asciende a 168.700,09 €, y así si la cuota que les correspondía a los otros condenados era de 130.128,47 €, el exceso pagado asciende a la suma de 38.571,62 € que es lo que reclama la actora al demandado en base a lo previsto en los art. 1.138 y 1.145 CC .

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación íntegra de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Alegó la parte demandada, en síntesis, lo siguiente: debió llamarse al procedimiento al arquitecto técnico Don Carlos Daniel , que también intervino en la obra de autos, así como a la aseguradora MUSAAT; la demandante incumplió su obligación de indemnizar en el plazo de 40 días desde la recepción de la producción del siniestro; la prescripción de la acción de regreso ejercitada por la parte actora en aplicación de lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación, invocando asimismo en materia prescriptiva el plazo de un año del Código Civil (CC) y el trianual del Código Civil de Catalunya (CCC) en materia de responsabilidad civil extracontractual; sin perjuicio de que la demora haya impedido exigir su cuota a EURION S.A., lo cierto es que la sentencia condena solidariamente a dos arquitectos con lo que la cuota no sería a calcular entre tres partes sino cuatro, por ello el importe correspondiente a cada uno de ellos es de 29.220,09 €; en la obra intervinieron dos aparejadores, el demandado y Don Carlos Daniel que la culminó precisamente en la parte donde se produjeron los desperfectos, por lo que la cuota se vería reducida hasta 23.376,73 €; y todavía se reduciría más si la parte actora hubiera cumplido debidamente con sus obligaciones que establece la Ley de Contrato de Seguro en cuyo caso el importe adeudado sólo sería de 281.591,53 € y no el total de 390.385,41 €, incluso la tardanza en el pago pudo dar lugar a la imposibilidad de reclamar frente a la promotora EURIÓN, S.A. al producirse con el paso del tiempo su liquidación; la parte actora también podría reclamar el pago de la cuota correspondiente a COMUNIDADES CASTELLANA, S.A., verdadera promotora que debió ser llamada a la litis, grupo empresarial del que formaba parte EURION, S.A. no estando acreditada la insolvencia de aquélla; existencia de convenios entre aseguradoras que dio lugar a que en el supuesto de autos ASEMAS asumiera la obligación de pagar por MUSAAT, del mismo modo que MUSAAT satisfizo una pluralidad de indemnizaciones correspondientes a arquitectos y por ende a ASEMAS, de este modo en el supuesto en litigio, le correspondió hacerse cargo de la cuota del Sr. Miguel Ángel a ASEMAS.

Mediante auto de fecha 29/11/13 se rechazó la intervención de los terceros Don Carlos Daniel , MUSAAT y COMUNIDADES CASTELLANA S.A.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona el 29 de abril de 2015 desestimando la demanda y condenando en costas a la parte actora.

La sentencia rechazó la excepción de prescripción de la acción ejercitada invocada por la parte demandada y acogió la excepción de pacto o promesa de no pedir suscrito entre las partes, razón por la cual, entendió que debía desestimarse la demanda.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Inexistencia de acuerdo o promesa de no pedir; 2º Un pacto de tal naturaleza, de asunción por las aseguradoras a cargo de las coberturas contratadas por sus mutualistas, de las sumas correspondientes a la cuota del responsabilidad del asegurado de la otra compañía que hubiera agotado su cobertura, renunciado a reclamar a ese tercero las sumas correspondientes a su cuota solidaria, sería nulo de pleno derecho al estar prohibido por la legislación del sector de carácter imperativo; 3º De la prueba practicada en autos no resulta acreditada la existencia de tal pacto, pues no resulta tal cosa de la testifical practicada en autos, prueba que no sería suficiente a tal efecto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 51 del Código de Comercio , siendo así que debió probar la demandada que existió un verdadero acuerdo vinculante, válido y exigible en el año 2012, fecha de la demanda, que contase con el consentimiento de ASEMAS y de los mutualistas afectados, para que pudiese entenderse válida la renuncia a reclamar al aquí demandado las cantidades que, por su cuota de responsabilidad solidaria en la condena efectuada en el anterior procedimiento, le correspondería reintegrar a ASEMAS.

La parte demandada se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Acción de repetición o regreso prevista en el artículo 1.145 del Código Civil .

El artículo 1.145 del Código Civil dispone lo siguiente: ' El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación. El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo. La falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno .' La acción de regreso, repetición o reembolso ejercitada con base en dicho precepto supone que el pago realizado al acreedor común por uno de los deudores solidarios (relaciones externas) extingue la obligación primitiva y hace nacer un derecho de repetición que asiste al deudor solidario que ha pagado frente a los otros deudores solidarios (relaciones internas), a los efectos de no hacerse cargo, de forma exclusiva e injusta, de una responsabilidad compartida con otros sujetos igualmente corresponsables frente al perjudicado.

Es ya jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo la que sienta que los planos de responsabilidad en las relaciones externas (acreedor/deudores solidarios) y en las relaciones internas (entre deudores solidarios) son diferentes.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 CC ( STS 274/2010, de 5 de mayo de 2010 ) '... la responsabilidad decenal de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen ni en la Ley ni en el contrato sino en la sentencia que la declara.

Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, aquí perjudicado, posibilitándole demandar a todos o a algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación del artículo 1144 CC , pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC '.

Satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 del Código Civil permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad ( STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 , y STS de 5 de mayo de 2010 ).

Esa misma jurisprudencia ha descartado que el pago que realiza uno de los deudores solidarios comporte una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda ha sido satisfecha. Lo que nace de dicho pago es un nuevo derecho de repetición o de regreso para reclamar al resto de los codeudores, o agentes intervinientes, la parte que le corresponda con arreglo a su cuota de participación en la producción del daño causado ( sentencias núms. 770/2001, de 16 de julio y 979/2008, de 23 de octubre de 2008 , 274/2010, de 5 de mayo de 2010 y 712/2016, de 28 de noviembre de 2016 ).

Como último apunte, también ha declarado la jurisprudencia que 'el deudor solidario que pagó la reparación de los daños, conforme con la sentencia que declaró su responsabilidad, sin fijar cuotas de responsabilidad entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo, tiene el derecho de repetición para que en un ulterior proceso se fijen las respectivas responsabilidades y pueda recuperar lo pagado en exceso por vía de regreso. Sin que este nuevo proceso venga condicionado por la sentencia que fijó, con carácter general, la responsabilidad solidaria. Esto es, que dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, puedan de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades con relación al artículo 1591 del Código Civil .

Esta es la doctrina jurisprudencial reiterada que declaró esta Sala precisamente en atención a la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código civil , entre otras, en sus sentencias de 9 de junio de 1989 y 6 de octubre de 1992 . Jurisprudencia que no cabe considerar modificada o alterada, tal y como argumenta la recurrente, por la sentencia de esta Sala núm. 277/2007, de 13 de marzo . Como bien puntualiza la sentencia recurrida, constituye una resolución aislada que no modifica la doctrina jurisprudencial de esta Sala vuelta a reiterar, entre otras, en la sentencia núm. 559/2010, de 21 de septiembre ...'.



TERCERO.- Pacto o promesa de no pedir.

La parte demandada alegó en la contestación a la demanda (hecho preliminar apartado 5) la existencia de directivas o convenios entre las aseguradoras de arquitectos (ASEMAS) y de aparejadores (MUSAAT) según los cuales, y según le manifestaron los letrados que MUSAAT designó para la defensa del Sr. Miguel Ángel en el pleito del que trae causa el presente procedimiento, del mismo modo que MUSAAT satisfizo una pluralidad de indemnizaciones correspondientes a arquitectos, a ASEMAS le correspondería hacerse cargo de la cuota del Sr. Miguel Ángel .

La sentencia recurrida entendió acreditada la existencia de acuerdo de no reclamarse entre las aseguradoras aquí demandante y demandada, aquellos importes que en exceso hubieran satisfecho en relación a los defectos constructivos existentes en una obra en la que hubieran intervenido sus asegurados como agentes de la construcción, ' de tal modo que una u otra aseguradora en el supuesto de que la cobertura de la póliza del profesional correspondiente no alcanzare para satisfacer el total indemnizatorio, lo cubriría la otra entidad aseguradora comprometiéndose a nada reclamar frente al otro asegurado por el exceso satisfecho. La operativa era como una suerte de compensación pactada previamente por las partes ante el número de asuntos que afectaban a dichas partes, y por el que una u otra compañía satisfacía el resto de indemnización cuando la otra no cubría toda la responsabilidad del profesional ' Se basa para entender probado tal pacto, en la declaración testifical de Doña Felisa , quien intervino en el acto de juicio oral como apoderada de la entidad MUSAAT, y como abogada que asumió en el procedimiento judicial de referencia y del que resulta la deuda reclamada en estos autos, la defensa del aquí demandado Don Miguel Ángel .

La sentencia de instancia recoge así la declaración de la letrada: 'La Sra. Felisa fue contundente en su declaración, de forma categórica afirmó la existencia del acuerdo descrito, justificando el mismo en la defensa de los intereses de ambas entidades de seguros y de sus asegurados, a fin de poder complementar el total indemnizatorio resultante siendo indiferente el capital asegurado en una u otra entidad, pues si en un procedimiento era ASEMAS quien completaba el importe de la condena por falta de cobertura suficiente de MUSAAT en otro procedimiento era al contrario, complementándose unos supuestos con otros. Afirmó la testigo que ella asumió la defensa del aquí aparejador demandado en el procedimiento del que trae causa el presente proceso, siendo el Letrado que dirigió la defensa técnica de los arquitectos en aquel proceso de menor cuantía el Letrado Sr. Ignacio Maella. Y que ambos eran conocedores de la existencia de tal pacto entre compañías. Aseverando que en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilanova i la Geltrú y que es el origen de la presente reclamación, también rigió tal acuerdo, pues se trataba de un procedimiento antiguo iniciado en el año 1993. La Sra. Felisa no pudo precisar con exactitud la fecha a partir de la que tal acuerdo dejó de aplicarse, situándolo en una franja aproximada a los años 2009 a 2010. Y en todo caso cuando se refirió a tal acuerdo lo predicó de los asuntos iniciados con antelación a tales fechas, por lo que siendo éste un asunto iniciado en el año 1993 la Sra. Felisa afirmó que entre las aseguradoras existía tal acuerdo, y que por ello ASEMAS asumió un exceso de su cuota a fin de cubrir la parte de indemnización a la que no alcanzaba la cobertura de la entidad MUSAAT respecto al aparejador Sr. Miguel Ángel . La letrada explicó que hasta el año 2000 aproximadamente sólo existía en Barcelona un despacho de letrados que venía asumiendo la defensa de los arquitectos técnicos (el suyo) y también, más o menos por iguales fechas, otro que en Barcelona asumía en exclusiva la defensa de los arquitectos (despacho del Letrado Sr.

Ignacio Maella). Refiriendo que, posteriormente, con otros Letrados que a partir de tales fechas prestaron sus servicios a ASEMAS (despacho de los Letrados Sr. Guitart y Sr. Pi Pou) el acuerdo se venía aplicando en iguales términos entre ambas entidades y sus asegurados. La testigo fue clara sobre este punto, no en vano era ella quien asumió la defensa del aparejador en aquel procedimiento, refiriendo de aplicación tal acuerdo, lo que incluso la testigo dijo haber consultado directamente con la propia entidad MUSAAT, refiriendo la Sra.

Felisa que la versión por ella manifestada en el acto de juicio por haber sido partícipe de la misma como Letrada en aquel procedimiento se vio corroborada por lo que le manifestó la entidad tras la consulta por ella realizada a fin de su asistencia en este juicio como testigo, corroborando la existencia de tal pacto'.

Ciertamente la declaración de esta letrada fue contundente y categórica, pero al mismo tiempo vaga, imprecisa y poco clara en lo que se refiere a los términos del acuerdo. La renuncia que representa el pacto aludido al ejercicio de derechos y a la aplicación de la ley, requeriría de una claridad, precisión y concreción que no resulta de la prueba practicada, a través de la cual no se acredita la existencia de una declaración de voluntad de la ahora demandante emitida de forma expresa ni por actos concluyentes de tipo alguno.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15/10/10 '... La respuesta a la cuestión planteada debe partir como primera premisa de que, de conformidad con lo previsto en el artículo 6.2 del Código Civil , el principio de libertad autonormativa vigente en nuestro sistema, admite la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros, afirmando la sentencia número 385/2009, de 26 mayo , que ' La renuncia de derechos es un negocio jurídico de carácter unilateral que se asienta en la declaración de voluntad -expresa o tácita- del titular del derecho por la cual abdica del mismo y consiente que salga de su patrimonio', exigiéndose para su validez que sea clara, terminante y concluyente, (entre otras muchas, sentencias número 83/2000, de 8 de febrero , 43/2008, de 25 de enero y las en ellas citadas) y que el derecho renunciado haya ingresado en el patrimonio del renunciante 'pues en puridad - precisa la sentencia número 43/2008, de 25 de enero - , el derecho no existe hasta que no se tiene, y sólo entonces resulta disponible para su titular'... '.

Y la del mismo Tribunal de 20/6/16 ' En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 6.2 del CC y la doctrina del Tribunal Supremo que lo interpreta y que establece que «toda renuncia de derechos ha de ser clara, precisa y terminante, manifestándose bien de forma expresa, bien a través de actos concluyentes de su titular que sean inequívocamente reveladores de la voluntad de hacer dejación de ellos» contenida en SSTS de 30 de junio de 2005 y 27 de septiembre de 2013 ... '.

En idéntico sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 27/9/13 ' Tal criterio responde a la doctrina de esta Sala, que ha declarado con reiteración que la renuncia de derechos no puede apoyarse en actos que no sean clara e inequívocamente expresivos de ella '.

Como decimos el pretendido pacto no resulta probado a través de la declaración testifical de la Sra.

Felisa , que declaró como legal representante de MUSAAT, y que fue la letrada que dirigió la defensa del ahora demandado en el anterior procedimiento.

Las manifestaciones de la letrada en el acto de juicio oral no pueden tenerse por tales, dado lo vago, impreciso y poco claro de las circunstancias que habrían rodeado el mencionado convenio entre aseguradoras.

De sus declaraciones no resulta claro si el acuerdo consistió en una 'política de actuación', 'pacto entre caballeros', 'acuerdo verbal', 'escrito' o exactamente cómo se acordó tal convenio entre compañías.

Tampoco se delimita el objeto del pacto entre compañías, las fechas de vigencia, los asuntos a los que afectaba, el objeto concreto de los pactos, los pleitos comprendidos en el acuerdo. Se desconoce también por completo la causa de semejante convenio, lo que ni siquiera se ha insinuado en la instancia.

En cualquier caso, lo que en modo alguno podría, por lo que al presente procedimiento se refiere, es vincular a quien no fue parte en el mismo, los mutualistas (2 arquitectos) asegurados por ASEMAS, ni puede afectar al resto de mutualistas, en este caso, de la parte actora, que se verían afectados en la medida en que sería tanto como excluir el ejercicio de acciones de repetición/reembolso a las que eventualmente pudieran tener derecho. Más allá de las eventuales prohibiciones legales que supondría un pacto semejante (que no pueden aquí analizarse por desconocerse los términos exactos de lo pactado), como apunta la parte recurrente, tampoco quedaría, parece (porque nada se ha dicho al respecto de esta cuestión), rastro contable o actuarial de dicha 'política' o modo de actuar, lo que resulta realmente insólito.

Un pacto de tal naturaleza y repercusiones de todo tipo, para ser vinculante y surtir plenos efectos, en lo que supone de renuncia al ejercicio de acciones, debe ser claro, preciso y expreso, y en el caso de autos, ni se conocen los términos de semejante pacto, ni entre quienes se suscribió, ni la fecha del mismo, ni el plazo de duración, ni a quien vinculaba.



CUARTO.- Cuotas de responsabilidad de los intervinientes en la obra.

Entrando, por tanto, en el análisis de las cuestiones que planteaba la parte demandada en la contestación a la demanda, descartado el alegado litisconsorcio pasivo necesario invocado por dicha parte, respecto de la intervención de los terceros Don Carlos Daniel , MUSAAT y COMUNIDADES CASTELLANA S.A., por auto de 29/11/13, y rechazada la excepción de prescripción de la acción por la sentencia del juzgado, deben analizarse el resto de cuestiones suscitadas en dicho escrito.

Están de acuerdo las partes en que la suma a que fueron condenados los demandados en el pleito precedente debe dividirse en partes. La parte actora sostiene que en tres partes, la de los 2 arquitectos demandados (por estirpes), la del aparejador, y la de la constructora. La parte demandada, entiende que cada uno de los arquitectos debe responder por cabezas y no por estirpes, debe tenerse en cuenta también que en la obra intervino otro aparejador que ha de asumir su cuota, y aun debería reducirse más la cuota, si la demandante hubiese pagado antes (porque habría reducido la deuda por el concepto de intereses y costas de la ejecución) y no en 2008, lo que arrojaría el resultado de 16.862,02 € de cuota para cada uno de los 5 obligados, apuntando que, si la demandante hubiese realizado el pago conforme con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Contrato de Seguro , habría sido factible reclamar a EURION S.A. antes de que se acordase su liquidación.

No se pronuncia sobre esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 5/5/10 que cita la parte recurrente, que en el único extremo que se refiere a la cuestión es cuando transcribe literalmente los fundamentos de la sentencia de instancia ' La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1991 nos dice que en modo alguno puede mantenerse un criterio igualitario por personas, por cuanto será contrario a la justicia y equidad a la hora de fijar la relación interna entre todos los corresponsables, parece más adecuado atender a las funciones o estirpes constructivas que a las personas o cabeza, cuando hayan sido varios los que integrasen cada una de las funciones constructivas o técnicas. A su vez, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 15 de mayo de 1998 sostiene, 'que la responsabilidad reparatoria así declarada se manifiesta con carácter solidario frente a la Comunidad acreedora, pero en la relación 'ad intra' la distribución de responsabilidades entre los encargados de la reparación se realizara por grupos de responsabilidades o estirpes' ...', pero no es un pronunciamiento de la sentencia del Tribunal Supremo sino de la sentencia de instancia.

Dicho lo cual, la parte recurrente pretende que la indemnización a que condena la sentencia dictada por el Juzgado de Vilanova de la que trae causa el presente pleito, debe pagarse entre los codeudores solidarios por estirpes y no por cabezas.

En aquel procedimiento se ejercitó acción prevista en el artículo 1591 del Código Civil y se condenó solidariamente a los demandados (2 arquitectos, 1 aparejador, 1 constructora y 1 promotora). Esa condena solidaria es la que viene denominándose solidaridad impropia.

Esta figura de la solidaridad impropia es de creación jurisprudencial y el TS viene estableciendo que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 CC la responsabilidad decenal de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen ni en la Ley ni en el contrato sino en la sentencia que la declara, vínculos que surgen de la necesidad de proteger al perjudicado cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, aquí perjudicado, posibilitándole demandar a todos o a algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación del artículo 1144 CC , pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC ( STS 5/5/2010y las que en ella se citan).

Satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior ejercitando la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad.

En el posible pleito posterior no tendrán las partes la presencia en la misma que en el proceso anterior, siendo posible discutir en el seno de este segundo procedimiento en que se ejercita la acción de regreso la intervención de los deudores en la obra que determinó su condena, bien por estirpes, es decir, por grupos de profesionales para una sola función de trabajo, o bien por cabezas. Se trata, en definitiva, de hacer efectivo el derecho establecido en el artículo 1.145 del Código Civil que autoriza a quien pagó a ' reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses de anticipo ', y que da lugar a la llamada acción de regreso o de reembolso que es un derecho de crédito mancomunado, y no solidario, nacido del pago que tiene el deudor contra sus codeudores.

Frente al perjudicado, la Comunidad de Propietarios en su día demandante, los agentes intervinientes son responsables solidarios (solidaridad impropia). Es decir, en la relación externa. Sin embargo, en la relación interna entre deudores es diferente. En éste ámbito, nuestra jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción de que el reparto de las cuotas internas lo será por idénticas partes entre sí, salvo que otra cosa se acredite.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2006 señala que '... la jurisprudencia de esta Sala que, distinguiendo en la obligación solidaria las relaciones externas con el acreedor de las relaciones internas entre codeudores, combina el párrafo segundo del art. 1145 CC con el art. 1138 del mismo cuerpo legal para presumir que la deuda se divide entre los deudores por partes iguales salvo que resulte claramente otra cosa ( SSTS 26.10.02 , 11.3.02 , 16.7.01 y 4.1.99 )'.

De manera que si se alega y acredita, bien en las resoluciones de las que trae causa la acción de repetición o bien en el procedimiento que motiva el ejercicio de esta acción, que el reparto de responsabilidades en la relación interna debe ser diferente, así deberá efectuarse ( STS 18/6/98 ).

Por lo tanto, a falta de prueba, habrá de estarse al criterio supletorio de la igualdad establecido en el artículo 1.145.

En el caso de autos, el fallo de las sentencia de Primera Instancia al que remite la del Tribunal Supremo, establece la condena solidaria de todos los en dicho procedimiento demandados, sin introducir ningún tipo de distinción ni de distribución de responsabilidad entre los intervinientes, ni tampoco se alude a la actuación de los arquitectos en el desarrollo de la obra a través de actividad desplegada de forma conjunta y unitaria.

Tampoco en el presente procedimiento se ha desplegado prueba en tal sentido, ni siquiera se ha alegado tal cosa, más allá de afirmar la necesidad de que el reparto se realice de tal forma.

Por lo tanto, estando ante un supuesto de condena solidaria de los partícipes en el proceso constructivo sin determinación de cuotas de la sentencia firme anterior, por no poder el Juzgador determinar, conforme a la prueba practicada, grados de responsabilidad en el daño distintos en unos y otros partícipes, con idéntico resultado en el presente pleito, la cuota de responsabilidad ha de dividirse por partes iguales.

En cuanto a la división por otra cuota más por aparejador que menciona la parte demandada, Sr. Carlos Daniel , respecto de quien también se alegó falta de litisconsorcio pasivo necesario, no puede prosperar dicha pretensión, no solo porque se rechazó por el Juzgado y dicha resolución no fue combatida, sino porque dicho profesional no intervino en el procedimiento precedente no apareciendo siquiera mencionado en las resoluciones dictadas. Lo mismo puede decirse de la mercantil COMUNIDADES CASTELLANA S.A.

Si la responsabilidad se ventila entre los agentes de la edificación, en concreto entre quien pagó y el agente no demandado (lo que ahora permite el artículo 18.2 de la LOE ), la acción de aquél precisaría un nuevo juicio, para determinar la responsabilidad, esto es, si le es imputable el vicio o defecto y en qué medida, si tal responsabilidad es solidaria o individual y, de ser solidaria, determinar, ad intra , su grado de participación en el hecho dañoso.



QUINTO.- Fijación de las cuotas de responsabilidad.

Alega la parte demandada que todavía se reducirían más las cuotas a pagar por cada uno de los obligados, si la parte actora hubiera cumplido debidamente con sus obligaciones que establece la Ley de Contrato de Seguro en cuyo caso el importe adeudado sólo sería de 281.591,53 € y no el total de 390.385,41 €, y que la tardanza en el pago pudo dar lugar a la imposibilidad de reclamar frente a la promotora EURIÓN, S.A. al producirse con el paso del tiempo su liquidación.

Respecto a esta cuestión, no discuten las partes la insolvencia de EURION S.A., y consta acreditado que por acuerdo de la Junta General Extraordinaria Universal de 5/6/98 se acordó la disolución de la sociedad declarando abierto el período de liquidación y acordando nombrar liquidador único, acuerdo que figura inscrito en el Registro Mercantil. Por tanto, es de aplicación el artículo 1.145 del Código Civil .

Añade dicha parte demandada que no tuvo conocimiento del acuerdo de pago de intereses a que alude la parte demandante, y que dichos intereses no se hubiesen devengado de haber cumplido ASEMAS su obligación de pago de la indemnización, por lo que no puede reclamar ni costas ni intereses.

En cuanto al importe de la deuda, a la suma en que fue valorada la reparación a que condenó la sentencia de instancia, añade la demandante el importe de las costas y los intereses devengados durante la ejecución. La suma a que ascendieron las costas de la ejecución (18.793,88 €) fue en la que se tasaron los honorarios de letrado y derechos y suplidos de procuradora, mediante Decreto dictado por el Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilanova i la Geltrú, de 19/5/11, por el que se resolvía la impugnación de la tasación de honorarios de letrado presentada por la parte ejecutante.

En cuanto a los intereses, mediante auto dictado por dicho Juzgado en fecha 17/10/11 se aprobó la transacción alcanzada por las partes ejecutante y ejecutada, en virtud de la cual se fijó la suma de 90.000 € en concepto de 'intereses y costas'. La parte ejecutante solicitaba, con carácter previo, liquidación de intereses por la suma de 192.208,52 €.

Ambas resoluciones fueron dictadas en el seno de la ejecución seguida en dicho Juzgado bajo el número 502/03, ejecución que comenzó como provisional, para requerir el cumplimiento de una obligación de hacer (las reparaciones ordenadas en la sentencia) que después se transformó en indemnización (la fijada en la sentencia). La suma pagada por la ahora demandante, ciertamente, no se satisfizo hasta el año 2008 (los ingresos efectuados por la demandante son de entre el 9/1/08 y el 27/7/11), cuando la sentencia ya era firme (la sentencia del TS lleva fecha 29/11/07 ). Ahora bien, la obligación a la que alude la parte demandada prevista en el párrafo primero del artículo 18 de la Ley de Contrato de Seguro (' El asegurador está obligado a satisfacer la indemnización al término de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo. En cualquier supuesto, el asegurador deberá efectuar, dentro de los cuarenta días, a partir de la recepción de la declaración del siniestro, el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, según las circunstancias por él conocidas '), es de la aseguradora frente a su asegurado, no frente a terceros, siendo así que, en cuanto al exceso que ahora se reclama, si cierto es que los arquitectos no pagaron (a través de la aseguradora) hasta el momento indicado (2008), tampoco lo hizo el aparejador, por lo que difícilmente puede entenderse que la conducta culpable del deudor solidario (los arquitectos codemandados en el pleito precedente), cuya acción ejercita la aseguradora demandante por vía del artículo 43 de la LCS , ha supuesto un incremento de la cantidad a pagar al acreedor.

Dice también la parte demandada que no tuvo conocimiento del acuerdo transaccional. Sin embargo, aunque el acuerdo lo propiciaron la parte ejecutante, los arquitectos y la constructora, el ahora demandado ni se opuso a la liquidación de intereses propuesta por la ejecutante ni tampoco al auto aprobando la transacción por una suma inferior.

Por lo tanto, el importe total a pagar, 390.385,41 € (comprensivo de principal -46.852.888 ptas.

(281.591,53 euros)-, más intereses -90.000 €- y costas -18.793,88 €- de ejecución), debe dividirse en cuatro cuotas (dos arquitectos, un aparejador y una constructora), lo que hace que cada cuota ascienda a 97.596,35 €. La aseguradora actora debía pagar, por los dos arquitectos asegurados la suma de 195.192,70 €, y pagó 168.700,09 €, razón por la cual no puede entenderse que haya pagado en exceso, lo que constituye presupuesto inexcusable para que pueda prosperar la acción entablada.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación, aunque con base en razonamientos jurídicos diferentes a los de instancia.



SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y aun habiéndose desestimado el recurso de apelación, al haberlo sido con base en diferente argumentación a la de instancia, no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona el 29 de abril de 2015 , en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos.

No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.