Sentencia CIVIL Nº 333/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 361/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00333/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2017 0011837
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000361 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de OVIEDO
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000914 /2017
Recurrente: Ana María
Procurador: SUSANA RODRIGUEZ PEREZ DEL VAYO
Abogado: ESTHER ORTEGA GARCIA
Recurrido: EMPRESA COMERCIAL DE RECREATIVOS SA
Procurador: PALOMA PEREZ VARES
Abogado: JAVIER EGOCHEAGA LAIZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 361/18
En OVIEDO, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia
Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza
García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 333/18
En el Rollo de apelación núm. 361/18, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número
914/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Ana María
, demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA SUSANA RODRIGUEZ PEREZ
DEL VAYO y asistida por la Letrada DOÑA ESTHER ORTEGA GARCIA; y como parte apelada EMPRESA
COMERCIAL DE RECREATIVOS S.A., demandante en primera instancia, representada por la Procuradora
DOÑA PALOMA PEREZ VARES y asistida por el Letrado DON JAVIER EGOCHEAGA LAIZ; ha sido Ponente
la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 9 de Mayo de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda de Juicio Cambiario presentada por la Procuradora Sra. Pérez Vares, en nombre y representación de la mercantil Ecorsa y desestimando la oposición a dicha demanda formulada por la Procuradora Sra. Rodríguez Pérez del Vayo, en nombre y representación de doña Ana María , acuerdo la continuación de la tramitación del Juicio Cambiario nº 914/17 hasta la satisfacción de los títulos ejecutados por importe de 10.083,33 euros de principal más 3.025 euros calculados provisionalmente para intereses y costas.

Con imposición de las costas procesales a doña Ana María .'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la Sra. Ana María , del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12.09.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó el motivo de oposición a la ejecución de los pagares que sirven de base a la acción cambiaria ejercitada, expedidos en fecha 14 de septiembre y 8 de octubre de 2012, con fecha de vencimiento 1 de enero de 2016, por ambos ejecutados a favor de la actora, en garantía de la devolución de la prima que habían recibido de esta ultima, en virtud del contrato de explotación de maquinas recreativas, concertado en fecha 14 de septiembre de 2012, para el caso de incumplimiento por su parte de la duración pactada de 10 años, todo ello al rechazar la causa de oposición esgrimida por la codemandada Doña Ana María , referida a la invocación de inexistencia de la causa subyacente a la emisión de los pagares, fundada en invocar que no concurría el incumplimiento por su parte de las obligaciones para cuya garantía había sido expedido, al contemplarse en el contrato de explotación la posible cesión del mismo a terceros lo que aquí se afirma había tenido lugar, produciéndose la continuidad por parte de la actora ECORSA de la explotación de las maquines en el citado local de hostelería.

La razón de ser de la desestimación estriba en haber reputado la Juzgadora de Primera Instancia, tras el pormenorizado análisis que lleva a cabo tanto del contenido de las obligaciones contractualmente asumidas por las partes en el contrato de explotación de maquinas recreativas suscrito en fecha 14 de septiembre de 2012 y su anexo, como de la totalidad de la prueba obrante en autos en relación a la que se invoca incumplida por los demandados, que efectivamente el incumplimiento que se les imputa en la demanda rectora existió, en cuanto si bien pese a haber cesado en la explotación del local de hostelería en que se habían instalado, inicialmente cumplieron la obligación asumida de que los sucesivos arrendatarios se subrogaran en el mismo, lo cierto es que a partir de la venta a tercero del citado local y negocio de hostelería, en noviembre de 2016 no fue cumplida la misma, al negarse el nuevo propietario a asumir tales obligaciones, viéndose la actora obligada a firmar un nuevo contrato de explotación de maquinas recreativas con el nuevo titular del negocio de hostelería.

Recurre tal pronunciamiento, la citada codemandada, reiterando su oposición a la acción cambiaria ejercitada, centrando la impugnación en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba, en cuanto se argumenta que la obrante en autos pone de manifiesto que la recurrente en todos los contratos de arrendamiento del local de hostelería en que habían sido instaladas las maquinas recreativas cumplió la obligación de exigir al arrendatario el mantenimiento de la citada obligación de explotación de las citadas maquinas, obligación que también fue destacada en la Escritura de división de la comunidad de bienes que tenia con el otro codemandado, otorgada en fecha 29 de abril de 2015, y que éste había asumido en exclusividad, conociendo la actora y consintiendo tácitamente la citada cesión, al haber facturado al citado las liquidaciones correspondientes a partir del mes de diciembre del año 2015, fecha de la citada división y adjudicación al otro codemandado del local y negocio de hostelería.

En definitiva lo que ahora se invoca en el recurso, además ex novo, es que a partir de la citada división, la recurrente, venia imposibilitada objetivamente para el cumplimiento de la obligación, y por ello que no le puede ser imputable el incumplimiento, ni por ello serle tampoco exigible el pagare firmado por la misma en garantía de cumplimiento de la obligación asumida.



SEGUNDO.- El motivo y con ello el presente recurso se rechaza.

Ello es asi porque esa causa de oposición referida a la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la obligación garantizada con el pagare, en base a lo dispuesto en el art.1184 del CCivil, constituye una cuestión nueva, dado que en la demanda de oposición ésta se fundaba exclusivamente en la ausencia de causa en el titulo al no existir el incumplimiento de la obligación, en cuanto se afirmaba que las maquinas siguieron explotándose en el local. Como tal cuestión nueva, no puede ser enjuiciada en esta alzada, dado que es sabido el recurso de apelación, aun cuando como ordinario que es se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario, sobre la base del mismo material instructivo, por lo que el juzgador de alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como en la de derecho, ello no significa, que el mismo constituya un nuevo proceso en el que pueda ampliarse el objeto del mismo sino que muy al contrario el objeto del proceso es el mismo, constituyendo el de la apelación una simple revisión del ámbito objetivo propio de la primera instancia. De ello resulta que esa revisión tiene ciertos limites, así los derivados del hecho de que su ámbito objetivo lo delimitan las partes -'tantum devolutum quantum appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero ello siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur', principio este ultimo hoy positivizado en el art. 456.1 de la L.E.Civil, que impide plantear y resolver cuestiones distintas a las planteadas en primera instancia dado que ello supone una vulneración del citado principio y de los generales de preclusión y contradicción, generado indefensión en la contraparte al no tener cauce hábil para proponer prueba tendente a desvirtuarlo.

Ello además de que no existe en absoluto en autos prueba cumplida alguna, no ya solo del consentimiento, sino ni siquiera del conocimiento, por parte de la actora de la decisión de ambos demandados de disolver la comunidad de bienes que tenían sobre el negocio de hostelería en que fueron instaladas las maquinas, su adjudicación al otro codemandado, y el compromiso por parte de este de asumir personalmente ' con liberación y exoneración de cualquier responsabilidad para Dª Ana María ... todas las deudas que la sociedad GRANDA HOSTELERIA DEL PRINCIPACO SL, pudiera tener contraídas con tercero como consecuencia o que traigan causa de la instalación del negocio de hostelería ...incluidas la instalación de maquinas recreativas '.

En definitiva no constando en absoluto acreditado el conocimiento y por ello menos aun el consentimiento aun tácito de la actora a la decisión de ambos codemandados de disolver la comunidad de bienes que tenían sobre el local en que habían sido instaladas las maquinas recreativas, es evidente que con independencia del derecho que pueda asistir en base al mismo a la recurrente frente al codemandado, no puede esa exoneración de responsabilidad en el cumplimiento de la obligación asumida frente a la actora, ser opuesta a esta ultima, tanto mas cuando esa exoneración de responsabilidad, de uno de los dos obligados supondría por su parte una renuncia al derecho, en este caso a la garantía que supone la emisión de los pagares, que para tener efectividad ha de ser precisa, clara y terminante sin que sea licito deducirla de expresiones equivocas o de actos de dudosa significación, en definitiva de actos propios concluyentes, que en este caso no consta acreditado existieran en cuanto ninguna prueba existe de que la actora conociera y consintiera la disolución de la comunidad de bienes que ambos demandados tenían sobre el negocio de hostelería y su adjudicación a uno de ellos, con exoneración de toda responsabilidad en las obligaciones asumidas por ambas en el contrato inicialmente suscrito.

En ambos casos, disolución y adjudicación, se trato además de una decisión personal, en la que por ello no concurre la ajenidad del cambio de circunstancias, que pudiera exonerar a la recurrente, de la obligación de reintegro asumida frente a la actora en este caso.

En definitiva, ambos codemandados se habían comprometido personalmente frente a la actora a mantener durante 10 años la explotación de las maquinas en el local de su propiedad, a cambio de ello percibieron ambos 23.000€ que en el anexo al contrato se obligaron a reintegrar a la actora en la cuantía correspondiente a los meses que quedaran pendientes de cumplimiento, en el momento de su cierre o cese de explotación de las maquinas, garantizando tal devolución con la firma de los pagares objeto de ejecución.

Ese incumplimiento en este caso existió por cuanto se argumenta en la recurrida, se debió a una actuación o decisión personal de ambos, que nada tiene que ver por ello, con prestaciones imposibles, en cuanto fue imputable a la decisión de ambos de no continuar explotando el negocio de hostelería cediéndolo primero en arrendamiento a terceros y vendiéndolo después, sin que el ultimo adquirente, aceptara la subrogación en el contrato de explotación de las mismas.



TERCERO.- Las razones precedentes, unidas a las que se recogen en la sentencia de primera instancia, que por asumirlas se dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad, determinan el rechazo del presente recurso y con ello que las costas causadas en esta alzada, hayan de imponerse a la recurrente, por ser preceptivas, de conformidad con el principio objetivo del vencimiento del art. 398 1º de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Ana María contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Verbal que con el número 914/17 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Oviedo.

Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.