Sentencia CIVIL Nº 333/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 327/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00333/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: MSC
N.I.G. 07040 42 1 2017 0012562
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000327 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000405 /2017
Recurrente: Manuel
Procurador: CARLOS GINARD NICOLAU
Abogado:
Recurrido: BANCO DE SABADELL
Procurador: MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 333
Ilmos. Sres.
Don Jaime Gibert Ferragut, presidente
Don Gabriel Oliver Koppen
Doña María Encarnación González López
En Palma de Mallorca a veinte de julio dos mil dieciocho
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia número 19 de Palma, bajo el número 405/2017 , Rollo de Sala número
327/2018, entre partes, de una como demandante-apelante D. Manuel , representado por el procurador D.
Carlos Ginard Nicolau y dirigido por el letrado D. Jaime Navarro García, de otra, como demandada-apelada la
entidad BANCO DE SABADELL, S.A., representada por la procuradora D.ª María José Rodríguez Hernández
y dirigida por la letrada Dª. Irene Montesinos Llorca.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Palma, se dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: «QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA por D. Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Ginard Nicolás ,frente a la entidad Banco Banco Sabadell SA , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales».



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día .



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

D. Manuel interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad Banco de Sabadell en la que indica que, asesorado por los empleados de esta entidad, adquirió un producto financiero denominado SOS CUETARA PREFERENTES por un total de 50.000 euros. La compra cree que fue en el año 2007 y en el año 2010 fueron canjeadas las participaciones preferentes por 36.812 acciones de la entidad Deloleo, S.A., generándole un grave perjuicio económico.

Se interesa una sentencia por la que se declare la nulidad por error de la parte demandante al contratar la compra y el canje posterior de las mismas por acciones, con restitución de la cantidad total depositada.

Subsidiariamente, se solicita la condena de la demandada a indemnizar a la demandante en la cantidad de 50.000 euros por responsabilidad civil.

En la sentencia de instancia se declara la caducidad de la acción de nulidad, por el transcurso del plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código civil. Se declara acreditado que la información ofrecida al demandante ha sido deficitaria, lo que supone un grave incumplimiento contractual de la parte demandada, tanto en la contratación de las participaciones preferentes como en la orden de canje por acciones. Se desestima la demanda dado que no ha sido posible cuantificar los daños al no haber sido vendidas las acciones, de manera que se trata de una inversión viva, que puede variar al alza o a la baja según las variaciones del mercado.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante en el que se discute, por un lado, el cómputo del plazo efectuado por la juez a quo a los efectos de fijar el inicio del cómputo del plazo de caducidad y, por otro, la falta de prueba de los daños y perjuicios reclamados, al existir resoluciones que aprecian la devolución de las cantidades invertidas, restando los rendimientos obtenidos con sus intereses y con devolución al banco de las acciones provenientes del canje.



SEGUNDO.- La caducidad de la acción.

El Tribunal Supremo ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio en los contratos relacionados con productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, 130/2017, de 27 de febrero, 652/2017, de 29 de noviembre, o 257/2018 de 26 de abril.

En ellas se ha declarado: «[...] en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

El momento en que el demandante pudo tener un conocimiento del error fue, tal y como se indica por la juez a quo, con un criterio que comparte este tribunal, el del canje de las participaciones por las acciones de la entidad Deloleo, S.A., aun cuando no fuera un canje acordado pro el FROB. Con el escrito de demanda se aporta la documentación justificativa del canje al que se acompaña la información que se recibió de la entidad.

En ella se ponía de manifiesto que las preferentes no estaban pagando el cupón trimestral, que su liquidez era cada vez más reducida y que su cotización en las últimas operaciones cruzadas había conllevado una gran minusvalía. Todos estos elementos permitían conocer la naturaleza del producto contratado.

Este tribunal ha aceptado que el momento del canje de las preferentes SOS CUÉTARA por acciones de la entidad DEOLEO, S.A., puede considerarse como momento inicial del cómputo del plazo en sentencias 323/2015, de 30 de octubre, o 503/2015, de 4 de marzo.

Cita la parte recurrente la sentencia del Tribunal Supremo 264/2018, de 9 de mayo, pero no puede servir de base para su posición. En ella se trata de cuándo debe entenderse consumado el contrato de permuta financiera. En relación con las participaciones preferentes, se indica que no puede tenerse como momento inicial del cómputo de la caducidad la consumación del contrato, dado que en ese momento puede no haber aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podría viciar el consentimiento prestado y que en estos casos el momento de inicio «debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo».

El motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Indemnización de daños y perjuicios.

Para resolver la cuestión planteada por la parte apelante en esta alzada debe partirse de la conclusión alcanzada por la juez a quo acerca del incumplimiento por la entidad demandada de su obligación de información sobre las características del producto comercializado, pues es una declaración que no ha sido discutida en esta alzada.

La cuestión jurídica del alcance de la responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada por el Tribunal Supremo en sentencias recientes. Así, en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, se reproduce la sentencia 613/2017, de 16 de noviembre, en la que se pronuncia en los siguientes términos: « Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'».

En la sentencia dictada en primera instancia se desestima la pretensión de indemnización al considerar que no es posible cuantificar los daños, pues las acciones no han sido objeto de venta y se trata, por tanto, de una inversión viva que fluctúa según las variaciones del mercado.

En el recurso afirma la parte apelante que existe numerosa jurisprudencia que ha resuelto conceder la indemnización de daños y perjuicios sin necesidad de que se proceda a la venta de las acciones, condenando a devolver a los clientes la cantidad inicialmente depositada restando los rendimientos obtenidos con los intereses y quedándose el banco las acciones provenientes del canje.

Se citan varias resoluciones, pero ninguna de ellas resuelve un supuesto similar al que nos ocupa. (a) La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2016 se refiere a un supuesto en el que el daño venía determinado por la pérdida constatada por la venta de las acciones, que habían perdido valor. (b) La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 no hace referencia a un supuesto equivalente del que es objeto de esta litis. (c) La sentencia de 19 de diciembre de 2016 de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial resuelve un supuesto en el que se declaró la nulidad por error.

Lo que ha interesado la parte demandante es una indemnización por responsabilidad civil, una indemnización por daños y perjuicios. Como se indica por la juez a quo, con un criterio que este tribunal comparte plenamente, en el presente caso no es posible determinar cuales son, cuál es el alcance de la pérdida patrimonial. La parte apelante mantiene la titularidad de los valores tras el canje producido en el año 2010. Se trata de un valor patrimonial que se tiene y que no se va a restituir al banco, pues no es esta una consecuencia de la acción de reclamación de daños y perjuicios. Las acciones tienen un valor que puede oscilar en el tiempo, lo que impide conocer se ha habido menoscabo patrimonial, especialmente si se tiene en cuenta que en el procedimiento no se ha practicado prueba sobre su valor en el momento del canje ni sobre su evolución posterior.

Lo que no ha quedado justificado es que, como consecuencia de la compra de las participaciones preferentes y posterior canje por acciones, la parte demandante haya sufrido un menoscabo patrimonial equivalente al valor total de la inversión, que es lo que se solicita en el escrito de demanda.

Procede la desestimación del recurso.



CUARTO.- Costas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Manuel contra la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana, con imposición de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así se manda y firma.