Sentencia CIVIL Nº 333/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 218/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00333/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2017 0002894
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000218 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000334 /2017
Recurrente: BBVA SA
Procurador: LUIS MARIA ALONSO LLAMAZARES
Abogado: Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Marcelino , Natalia
Procurador: MARIA ELENA CARRETON PEREZ, MARIA ELENA CARRETON PEREZ
Abogado: FERNANDO GARCÍA GARCÍA, FERNANDO GARCÍA GARCÍA
S E N T E N C I A nº 333/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DOÑA ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta
DON MANUEL GARCIA PRADA.- Magistrado
DON RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado
En LEON, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 nº 334/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.2 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 218/2018, en los que
aparece como parte apelante, BBVA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS MARIA
ALONSO LLAMAZARES, asistido por el Abogado D. Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada,
Marcelino y Natalia , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ELENA CARRETON

PEREZ, asistidos por el Abogado D. FERNANDO GARCÍA GARCÍA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON, se dictó sentencia con fecha 29 de diciembre de 2017, en el procedimiento Ordinario nº 334/2017 conteniendo en su FALLO el siguiente pronunciamiento: '1.- Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Carretón Pérez en nombre y representaciones, Marcelino Y Natalia contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. debo declarar nulas las cláusulas, de gastos, comisiones de apertura y modificación y de reclamación de posiciones deudoras, de las escritura, de 6 de marzo de 2008 y 7 de abril de 2009 y tenerlas por no puesta.

2.-De bo condenar a la demandada a abonar a la actora 2.885,87€ más intereses legales desde la fecha del abono por esta.

3.- No debo hacer especial condena en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- La expresada sentencia ha sido recurrida por la representación de BBVA SA, habiéndose presentado escrito de oposición por la contraria.



TERCERO.- Eleva das las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, , señalándose la audiencia del día 12 de septiembre de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Esta parte recurre la sentencia que estimó la demanda parcialmente exponiendo como único motivo de recurso la declaración de nulidad de la cláusula de apertura contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgado entre las partes el dia 6 de marzo de 2008 y de la escritura de novación del mismo de fecha 7 de abril de 2009.

Comisión de apertura Se alega en el recurso que esta comisión de apertura no puede ser calificada de abusiva, no genera desequilibrio o falta de reciprocidad entre las prestaciones de las partes y se paga de una sola vez.

La comisión de apertura en los préstamos hipotecarios ha sido tratada y decidida en nuestra sentencia de fecha 1 de febrero de 2018, Rollo nº 579/17. Dada la fecha de celebración del contrato ha de partirse de la norma actualmente vigente en la fecha que era el art. 82 del RDLegislativo 1/2007 que dispone: 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración'.

Una cláusula como la presente que se consuma en la fecha de concertación del contrato se ha regir por la legislación vigente en la fecha de su celebración, a diferencia de lo que ocurre con las de tracto sucesivo, en todo caso el régimen jurídico viene a ser muy similar a la normativa posterior.

Decíamos en nuestra sentencia citada: 'Ni en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984 ni en los artículos 85 a 90 del Real Decreto Legislativo 1/2007 se califica como abusiva la repercusión al consumidor de costes, gastos, salvo que sean consecuencia de errores administrativos o de gestión (apartado 21 de la disposición adicional de la Ley 26/1984 o artículo 89.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007) o cuando se trate de gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional asumirlos (apartado 22 de la disposición adicional de la Ley 26/1984 o artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007).

Por lo tanto, la comisión de apertura, entendida como prestación de servicios financieros y repercusión al prestatario de costes de gestión para la concesión y preparación del préstamo, no se encuentra comprendida en ninguno de los supuestos contemplados en los artículos citados: ni repercute costes por errores administrativos o de gestión ni contempla gastos de documentación o tramitación para su perfeccionamiento y ejecución.

Delimitación objetiva del concepto de gastos del apartado 22 de la disposición adicional de la Ley 26/1984 ( artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007).

La comisión de apertura no guarda relación alguna con la formalización (como sí ocurre, por ejemplo, con los gastos por otorgamiento de la escritura pública) ni con la tramitación referida al perfeccionamiento y ejecución del contrato (véase la rúbrica del artículo 89 del Real Decreto Legislativo 1/2007). Por lo tanto, la abusividad contemplada en el apartado 22 de la disposición adicional primera de la Ley 26/1984 y en el artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 no es de aplicación a la comisión de apertura, que no guarda relación alguna con el perfeccionamiento o ejecución del contrato.

El coste de apertura no es un acto vinculado a la formalización del contrato de préstamo; se sustenta en el coste de gestiones y servicios financieros previos a él, y, aunque tenga como finalidad principal suscribirlo, la comisión de apertura no se vincula con el acto de formalización del contrato, porque el servicio financiero del que se deriva la comisión de apertura no tiene como finalidad dar forma al contrato y validarlo con su inscripción u otros actos precisos para su eficacia jurídica.

Los costes de apertura tampoco remuneran gastos de tramitación vinculados a la formalización, como lo podrían ser los precisos para la inscripción en el Registro de la Propiedad, y ni siquiera se refieren a pagos a terceros para la formalización y tramitación, como ocurre, por ejemplo, con los gastos notariales, registrales y/o impuestos. La comisión de apertura se gira para retribuir los servicios financieros y los costes de gestión previos a la concesión del préstamo; no por gastos de formalización u otros vinculados al perfeccionamiento y eficacia jurídica del contrato.

Por último, conviene precisar que el supuesto contemplado en el apartado 22 de la disposición adicional primera de la Ley 26/1984 y en el artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, se refiere únicamente a 'gastos de documentación y tramitación', que supone pagos a terceros, y no a los costes que el empresario pueda tener por la gestión y prestación de un servicio, de los que solo se excluiría el propio acto de contratación, su formalización y tramitación precisa para el adecuado perfeccionamiento y eficacia jurídica del contrato (otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad, por ejemplo, para la validez de la garantía hipotecaria)'.

No existe norma alguna que imponga a la entidad crediticia asumir el coste de los servicios financieros que ofrece, sobre todo en materia de información, por el contrario la comisión de apertura aparece contemplada en al apartado cuarto del Anexo I de la Orden de 9 de mayo de 1994 (incluye cualesquiera gastos de estudio del préstamo, concesión, tramitación o similares) y se devengará de una sola vez, y también en el art. 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo y apartado C) de la Norma Octava de la Circular nº 8/1990. En las Directivas 2008/48 CE, 2013/36UE y 2014/17 UE se alude a los costes del crédito al consumidor. De ello puede deducirse que el cobro de una comisión por una sola vez en el momento de la firma del contrato de préstamo, es una posibilidad contemplada legalmente.

Como se alega en el recurso y ya decíamos en nuestra sentencia: 'Es más que discutible la posibilidad de realizar un control de contenido de la abusividad de la cláusula de apertura, ya que, como se indica en la sentencia 211/2017, de la sección 4 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 7 de junio, ' [...] la comisión de apertura, junto con los intereses remuneratorios, integra el precio del servicio propio de la concesión del préstamo o crédito [...]'. (En el mismo sentido, la sentencia 126/2017, de la sección 5ª de la AP de A Coruña, de 12 de septiembre). Y si es un elemento de delimitación del precio no es posible un control de abusividad de la cláusula por su contenido, y sí -únicamente- un control de abusividad por falta de transparencia cuando la cláusula es susceptible de producir desequilibrio contrario a las exigencias de buena fe (apartado 2.1 del fundamento decimoquinto de la sentencia 241/2013, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 9 de mayo), ya que, como se indica en ella ' la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas' (último inciso del párrafo 250)'.

No es lo mismo el control de transparencia de una cláusula que opera en contra de otra (por ejemplo la cláusula suelo) que otra que no vincula a ninguna y que se incorpora al contrato de forma destacada y separada, se paga de una sola vez y que a su vez afecta al cálculo del TAE. Se deduce de ello que para los prestatarios, si tienen conocimiento previo de ella y se les lee con la escritura, es perfectamente entendible el coste que supone dicha comisión sin que pueda sostenerse que no entendieron su alcance o sus consecuencias.

Tanto en el artículo quinto de la Orden de 12 de diciembre de 1989, vigente a la fecha del contrato, como en el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, se establece que las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. Por lo tanto, la comisión puede abarcar tanto servicios efectivamente prestados como gastos.

La comisión de apertura es un coste financiero más que se deriva de la provisión de dinero que se dispone a favor del prestatario, pues aunque el banco recibe la contraprestación de los intereses, tratándose de un contrato de tracto sucesivo y normalmente a largo plazo, nada impide si se pacta que se devengue tal comisión que cubre los costes del acto de disposición del dinero, cuando además encuentra amparo en normas legales como antes se ha relatado. La comisión de apertura se genera por actos previos propiamente a la firma del contrato (distintos de otros como el otorgamiento de escritura pública o posteriores), remunerando servicios efectivamente prestados que supone unos costes. Si esta comisión se pacta y se paga de una sola vez, informando al prestatario adecuadamente, no puede defenderse su nulidad como se pide en la demanda y la sentencia acordó, no puede sostenerse que es excesiva o injustificada por lo que procede su devengo y consecuentemente la estimación del recurso.



SEGUNDO.- Al estimarse el recurso no se hace pronunciamiento de las costas de la alzada a ninguna de las partes, art. 394 en relación con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de León, en el procedimiento ordinario nº 334/2017. Se revoca la misma únicamente en el sentido de declarar no abusiva la cláusula de comisión de apertura contenida en las escrituras de préstamo hipotecario y novación del mismo. Se confirma la sentencia en todo lo demás.

No se hace pronunciamiento de las costas de la primera instancia ni de la alzada a ninguno de los contendientes.

MODO DE IMPUGNACION: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional y en su caso, y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 € en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales de este órgano judicial, (y otros 50 € si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal), salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo independiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER SA, en la cuenta de este expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.