Sentencia CIVIL Nº 333/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 437/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO SENTENCIA: 00333/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
FF
N.I.G. 27028 42 1 2016 0003488
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000437 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO
Procedimiento de origen: ADOPCION 0000689 /2016
Recurrente: Elena
Procurador: CARLOS DANIEL VILA VARELA
Abogado:
Recurrido: XEFATURA TERRITORIAL DA CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR-XUNTA DE
GALICIA
Procurador:
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD
SENTENCIA 333/2018
Ilmos. Sres.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D.ª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a diez de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de ADOPCION 0000689/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, a los que ha
correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000437/2018, en los que aparece como parte
apelante, Elena , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS DANIEL VILA VARELA
y asistido por el Abogado D.ª MARIA CRISTINA PÉREZ SALGADO, y como parte apelada, XEFATURA
TERRITORIAL DA CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR-XUNTA DE GALICIA, asistido por el
LETRADO DE LA COMUNIDAD y el MINISTERIO FISCAL, sobre asentimiento en la adopción. Siendo
ponente la magistrada Ilma. Sra. D.ª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, se dictó sentencia con fecha treinta y uno de enero de dos mil dieciocho, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Desestimo la demanda presentada por Elena y declaro que no es necesario el consentimiento de la misma para la adopción, debiendo continuarse con la tramitación del procedimiento de adopción.== Sin imposición de costas.', que ha sido recurrido por la parte Elena , habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día diez de octubre de dos mil dieciocho, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no contradigan los que se expresan a continuación.


PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por Dª Elena y declara que no es necesario su asentimiento para la adopción de la menor Lorenza , formula la demandante recurso de apelación en el que alega que la resolución debió revestir la forma de auto y no la de sentencia por lo que se han infringido las normas procedimentales; y, en segundo lugar, que procede la nulidad de la resolución indicada porque no solo carece de motivación suficiente para fundamentar una decisión de tanta relevancia como la acordada, relativa a la adopción de la hija de la recurrente, sino también porque la resolución recurrida no resuelve sobre la cuestión planteada en el expediente de jurisdicción voluntaria, dirigido a formular la propuesta de adopción de la menor, ya que solo concluye, sin fundamentación alguna, que no es necesario el consentimiento de la apelante en el referido expediente, sin resolver acerca de la propuesta de adopción planteada con clara vulneración del artículo 218 LEC y del derecho a la tutela judicial efectiva porque considera que la resolución dictada contiene un pronunciamiento que no fue objeto de debate, con cita de la doctrina jurisprudencial relativa a la incongruencia de las resoluciones judiciales.

Subsidiariamente entiende que la resolución debe ser revocada porque la recurrente debió de prestar su asentimiento a la adopción de conformidad con el artículo 177.2 CC pues no consta acreditado en el expediente administrativo la existencia de intervención del Servicio de Menores ni de los Servicios Sociales, en relación con la niña, hasta que los abuelos paternos denunciaron a la recurrente por abandono de la menor, hechos que motivaron una investigación judicial que fue archivada. Además la menor estuvo siempre atendida y cuidada por su madre sin que se haya acreditado que esta carezca de las habilidades precisas para atender al desarrollo y educación de su hija, pues los informes que obran en autos reflejan que la niña ha estado muy estimulada por su entorno y que está sana y bien nutrida, acudiendo a las correspondientes revisiones médicas. Y añade que la adicción al alcohol que presentaba la madre en el pasado ha sido superada en la actualidad. Por último niega que hubiera sido necesaria la citación edictal de la apelante y que se hubiera despreocupado de su hija hasta el 21 de julio de 2015, alegando error en la valoración probatoria.

Y considera infringido el artículo 10.1 LDCG porque la administración debió promover la reinserción de la menor en el propio núcleo familiar en el que se produce el desamparo; y los artículos 160 y 161 CC al negar a la madre el derecho a relacionarse con su hija.



SEGUNDO.- El primer motivo ha de ser desestimado porque no se aprecia la incongruencia alegada por la recurrente.

Como se indica en el auto del Tribunal Supremo de 30.05.2018, conforme al art. 37 LJV y a la nueva redacción del art. 781 LEC , una vez presentada la demanda se dictará decreto declarando contencioso el expediente y acordando la tramitación de la demanda como 'pieza separada' del procedimiento de adopción, de lo que resulta su carácter incidental; y por tanto, la pieza separada finalizará por sentencia, mientras el expediente principal se resuelve mediante auto, resolución contra la que no caben los recursos extraordinarios.

Y añade que según el art. 19.4 LJV, 'la resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquel, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria'.

Es por ello que la resolución dictada en el incidente relativo a si era preciso el asentimiento de la madre de la menor en el procedimiento de adopción había de revestir la forma de sentencia, y su objeto se debía concretar a determinar la necesidad de exigir el asentimiento de la madre o bien la mera audiencia de esta, sin perjuicio de la posibilidad de un procedimiento de revisión de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria, dando cumplimiento la resolución recurrida a tales mandatos legales.



TERCERO.-En el supuesto enjuiciado, la juzgadora enumeró las circunstancias detalladas en el expediente administrativo que demostraban la incapacidad de la madre para hacerse cargo de su hija de corta edad, hasta el punto que hubo de declararse a la niña la situación de desamparo. Así, aunque la recurrente acudía con la menor a las revisiones pediátricas requeridas y a pesar de que esta se hallaba estimulada de acuerdo a su edad, era especialmente vulnerable por tener tan solo 13 meses cuando fue llevada a casa de sus supuestos abuelos paternos, con quienes no mantenía ningún vínculo, porque su madre tenía que operarse, sin que finalmente llegara a hacerlo ni tampoco recogiese a su hija al decidir no ingresar en el hospital. Además la recurrente presentaba un trastorno de personalidad y adicción al alcohol en ese momento, con falta de motivación para colaborar en el cambio de actitud. Es de destacar que tampoco ostenta la guardia y custodia sobre el hermano mayor de Lorenza .

Y aunque la recurrente tiene razón en que no puede considerarse acreditado que no intentase volver a ver a la menor desde que fue ingresada en el centro de menores, pues la madre siempre mostró el deseo de ver a la niña, las circunstancias acreditadas determinaron que se apreciase un factor de riesgo para la menor consistente en el maltrato infantil pasivo consistente en la negligencia en el ejercicio de la función de guarda de la niña, por lo que como indica la sentencia recurrida, nos encontraríamos ante una causa legal de privación de la patria potestad de doña Elena que determina que no sea necesario su asentimiento para la adopción de Lorenza .

El derecho de los padres no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino que ha de subordinarse al fin primordial que supone el interés del menor. De este modo, en los procedimientos de adopción, uno de los hechos excluyentes del asentimiento de los progenitores es que estos se encuentren incursos en causa legal para la privación de la patria potestad, previniendo el artículo 170 del Código Civil como causa de privación el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, entre los que se encuentran, según el artículo 154.1 del mismo texto, 'velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'.

En el presente caso, la niña, de tan solo trece meses, fue entregada a unos familiares con los que no tenía relación, con la finalidad de que la cuidaran mientras su madre era intervenida quirúrgicamente.

Sin embargo, una vez que la progenitora decidió no someterse a dicha operación, dejo pasar varios días sin recoger a su hija hasta el punto que sus familiares decidieron entregar la niña en el juzgado, asumiendo su guarda la Xunta de Galicia, sin que la madre supiera reaccionar y colaborar para revertir la situación, conociéndose entonces que tenía un trastorno de personalidad, problemas con el alcohol y que había sido privada de la patria potestad sobre un hermano de Lorenza que vive con su padre. Y aunque pudo haber malentendidos en el proceso de adopción, debido entre otras cosas a la nacionalidad rumana de la recurrente, los técnicos pusieron de manifiesto que la niña se encontraba en una situación de riesgo, por lo que debe estimarse que la apelante se encontraba incursa en causa de privación de la patria potestad.

En atención a lo expuesto, la sentencia apelada debe ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- Aunque la desestimación del recurso conllevaría la imposición de las costas a la parte apelante según el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo en consideración las partes intervinientes, la materia tratada, y que doña Elena tiene reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, no se imponen las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación.

Se confirma la sentencia recurrida.

No se hace condena en las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.