Sentencia CIVIL Nº 333/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 88/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000088/2018
NIG: 3501942120160000133
Resolución:Sentencia 000333/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000034/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000
Apelado: Salome ; Abogado: Luis Francisco Gomez Cantero; Procurador: Adriana Dominguez Cabrera
Apelante: Sergio ; Abogado: Naira Gema Suarez Miranda; Procurador: Itahisa Valido Santana
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de mayo de 2018.
VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente
rollo 88/ 2018 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en los autos referenciados (Juicio de divorcio 34/2016) seguidos
a instancia de D ª Salome , parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora D ª Adriana
Domínguez Cabrera y asistida por el Letrado Don Luis F. Gómez Canterio, contra DON Sergio parte apelante,
representada en esta alzada por la Procuradora D ª Itahisa Valido Santana y asistido por la Letrada D ª Itahisa
Valido Santana y con intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ
PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que, estimando la demanda interpuesta por Dña. Salome , representada por la procuradora Dña. Sandra Hernández Ramos, frente a D. Sergio , representado por la procuradora Dña. Ithaisa Valido Santana, con intervención del Ministerio Fiscal, con intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los mismos el día 3 de octubre de 2008, rigiéndose el divorcio por las medidas siguientes: Se disuelve el régimen económico del matrimonio, si no hubiera sido ya disuelto, cuya liquidación podrán verificar los interesados a través del correspondiente procedimiento legal.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges hayan otorgado entre sí.

Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

GUARDA Y CUSTODIA. Se atribuye a la demandante Dña. Salome la guarda y custodia de sus hijos menores Cristina y Erasmo , sin perjuicio de la patria potestad compartida. A título indicativo son decisiones incluídas en el ámbito de la patria potestad, entre otras, las relativas a las siguientes cuestiones: cambio de domicilio de la menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, elección inicial o cambio de centro escolar y determinación de las actividades extraescolares o complementarias, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, psicológicos o similares, que no sean de poca entidad tanto si entraña un gasto como si está cubierto2 por algún seguro y, la realización de actos religiosos y el modo de llevarlos a cabo.

PENSIÓN DE ALIMENTOS.- Se fija una pensión de alimentos a cargo del Sr. Sergio de TRESCIENTOS euros (300 €) por los hijos menores, ciento cincuenta por cada hijo menor, cantidad acorde al nivel de ingresos de ambos progenitores, pagaderos entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre a tal efecto. Dichas cantidades serán actualizables anualmente conforme al índice Oficial de Precios al Consumo (IPC) para el conjunto del estado que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirlo.

Asimismo, el progenitor deberá abonar el 50% de los gastos escolares y médicos, éstos últimos, hacen referencia a los no cubiertos por la Seguridad Social, previo requerimiento de la madre al domicilio que el padre designe y con la debida justificación de los mismos.

RÉGIMEN DE VISITAS.- El padre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse y comunicar con sus hijos en la forma que se acuerde con la madre, procurando ambos progenitores garantizar el interés y bienestar de los menores. Subsidiariamente y a fin de asegurar el derecho irrenunciable de los menores a comunicarse con su padre, se establece el siguiente: A. - Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta las 19:00 horas del Domingo. Los menores serán recogidos directamente por el progenitor no custodio en el domicilio materno y reintegrados el domingo en el mismo sitio.

En aquellas semanas en las que no corresponda al padre pasar el fin de semana en compañía de los menores, podrá estar en compañía de los mismos los martes y los jueves de 18:00 a 20:00 horas. Las entregas y recogidas de los menores se llevarán a efecto como en el párrafo anterior.

B.- Navidades. Se dividen en dos períodos, el primero que va desde las vacaciones escolares del mes de Diciembre a las 19 horas del día 31 y el segundo que va desde el día 31 de Diciembre a las 19 horas, hasta el día de comienzo escolar en Enero. En los años en los que el mes de Diciembre se corresponda con año par corresponde elegir periodo a la madre y en los que coincida con impar al padre.

C.- Semana Santa. Se divide en dos períodos, el primero desde el inicio de las mismas (Viernes de Dolores) al término de la jornada escolar, hasta el miércoles de ceniza a las 20 horas, y el segundo que va desde el Jueves Santo a las 11 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas, eligiendo periodo los años pares la madre y los impares el padre.

D.- Vacaciones de verano. Los menores disfrutarán con cada uno de los progenitores de treinta días de las vacaciones estivales, Julio o Agosto, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre.

Dicho régimen de visitas se llevará a cabo dentro de los criterios de y atendiendo preferentemente al interés de los menores.

PENSIÓN COMPENSATORIA.- se fija en favor de Doña Salome , y a cargo de D. Sergio , una pensión compensatoria mensual, durante tres (3) años, de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €), que igualmente deberá abonarse en la cuenta corriente que la misma designe, y que será actualizada anualmente conforme al índice Oficial de Precios al Consumo (IPC) para el conjunto del estado que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirlo.

No se imponen las costas a ninguna de las partes. »

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 30 de junio del 2016 cuyos errores materiales fueron corregidos por auto de fecha 26 de octubre del 2016, se recurrió en apelación por la parte demandada con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección y la tramitación preferente de los asuntos de familia .

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona exclusivamente la parte apelante la pensión compensatoria que se reconoce a la esposa por importe de 150 euros y limitación temporal de tres años. En concreto se viene a alegar en el recurso de apelación que no concurrirían los requisitos legales exigidos por el artículo 97 del CC y Jurisprudencia que lo interpreta pues el divorcio no produciría desequilibrio económico alguno en la esposa pues la misma podría trabajar, es joven y el matrimonio duró pocos años, viniendo a cuestionar igualmente la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada y que el apelante desde que se le reconoció la incapacidad laboral en el año 2013 se ha dedicado también de la misma manera que la actora a atender a la familia.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se opusieron expresamente al recurso de apelación.



SEGUNDO. -Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación ya se adelanta que el mismo va a ser estimado parcialmente al objeto de limitar a dos años en vez de los tres fijados en la sentencia apelada el límite temporal a la percepción de la pensión compensatoria por la esposa pues si se pide lo más ( extinción) se pide lo menos ( rebaja del límte temporal) y es que esta sala al igual que el Juez a quo sí que aprecia que el divorcio produce cierto desesquilibrio económico en la esposa pero que el mismo se superará con dos añosde reconocimiento temporal y efectivamente, para resolver el supuesto enjuiciado es fundamental partir de la regulación del artículo 97 del CC y de las distintas sentencias del Tribunal Supremo que han fijado doctrina en materia de pensión compensatoria y en concreto dispone el Artículo 97 que ' El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.» Y en relación a este precepto en la STS, 4 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 : se fijó que: '...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial... ' La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero , en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC determina ' De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria ; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal' , ' las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre''. 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación'.

De igual modo el Tribunal Supremo en sus sentencias de 21 de junio de 2013 y 3 de julio de 2014 , entre otras establece que, «La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala como la sentencia del pleno de 5 de septiembre 2011 que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 , como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única'. Siendo obvio que la dificultad estará en determinar los criterios que deben servir de pauta para fijar el fin de la percepción temporal.

Teniendo en cuenta la normativa legal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes citada, esta Sala estima acreditado como antes se indicó que el divorcio produce cierto desequilibrio económico en la esposa pues el matrimonio se organizó en el patrón clásico de que el esposo trabajaba y con su sueldo atendía las necesidades de la familia y la esposa se ha dedicado fundamentalmente a las tareas domésticas, reconociendo incluso el esposo que cuando trabajaba de noche quien atendía a los menores era la esposa, por mucho que desde el 2013 tenga reconocido la incapacidad laboral por la que percibe unos 1310 euros mensuales. Ahora bien no cabe desconocer en autos que el matrimonio no es de larga duración pues celebrado en octubre del 2008, se reconoce en la demanda que en julio del 2015 se había producido el cese de la convivencia familiar, que la esposa cuenta con presunto buen estado de salud y es una persona joven que aún cuando no cuente con formación solo tiene 33 años, edad con la que podrá acceder a un empleo con solo poner interés en ello, una vez superada en principio la crisis económica del país.

Estos ultimos datos avalarían limitar a dos años desde el dictado de la sentencia de instancia la percepción de la pensión compensatoria por parte de la esposa, estimándose parcialmente el recurso de apelación.



TERCERO. -No ha lugar a imponer las costas de la alzadaal estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Sergio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 fecha de fecha 30 de junio del 2016 cuyos errores materiales fueron corregidos por auto de fecha 26 de octubre del 2016 en los autos de Juicio de divorcio 34/2016 en el sentido de limitar a dos años a partir de la sentencia de primera instancia la pensión compensatoria reconocida a la esposa, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada y sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.