Sentencia CIVIL Nº 333/2019, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 534/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 534 de 2.018
Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castelló
Juicio Ordinario número 1.017 de 2.016
SENTENCIA NÚM. 333 de 2.019
Ilmos. Sres.e Ilma. Sra.
Presidente:
Don JOSÉ-MANUEL MARCO COS
Magistrado:
Don ENRIQUE-EMILIO VIVES REUS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
En la Ciudad de Castelló, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el
día seis de febrero de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número
2 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1017 de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Grupo Moliner Gual, S.L., representado/a por el/a Procurador/
a D/ª. M.ª Concepción Campayo Martínez y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Guillermo Lacomba Miró, y
como apelado, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Eva María Pesudo Arenós y defendido/
a por el/a Letrado/a D/ª. Salvador Samuel Tronchoni Ramos.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Enrique-Emilio Vives Reus.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOLA DEMANDA formulada por la Procuradora Dña. Concepción Campayo Martínez, en nombre y representación de la mercantil GRUPO MOLINER GUAL, S.L., contra BANKIA, S.A., y en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a ésta de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Grupo Moliner Gual, S.L., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando la demanda con imposición de costas.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 14 de septiembre de 2018 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 14 de marzo de 2019 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 29 de abril de 2019, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la mercantil 'Grupo Moliner Gual, S.L.' se presentó el 23 de junio de 2.016, demanda de juicio ordinario contra la entidad 'Bankia, S.A.', solicitando en el suplico: A) Se declare la nulidad de la orden de compra de Participaciones Preferentes de fecha 11 de noviembre de 2.009, así como la nulidad del canje por acciones y su posterior venta, por error en el consentimiento. Condenando a Bankia a reintegrar a la demandante la cantidad de 80.000 euros, más el interés legal hasta la fecha en que tuvo lugar la venta de las acciones y desde la misma el interés legal de la cantidad de 39.766,43 euros, compensándose con el importe obtenido por la venta de las acciones, ascendente a 40.233,57 euros, es decir, la cantidad de 39.766,43 euros, y en su caso con los intereses o cupones que ha percibido la demandante. B) Subsidiariamente, se declare resuelto, por incumplimiento de la entidad financiera, el contrato de compraventa de participaciones preferentes, condenando a la entidad demandada en los mismos términos antes expuestos.

Se fundamenta la pretensión de la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: La mercantil demandante es una empresa familiar dedicada a la construcción. En fecha 11 de noviembre de 2.009, la actora suscribió con Caja Madrid la orden de compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2.009, por importe de 80.000 euros. En el año 2.13 se produce el canje forzoso de las participaciones preferentes por acciones de Bankia, pasando de 800 títulos con valor de 100 euros cada uno a un valor total de 37.070 euros. En fecha 17 de octubre de 2.013, la demandante vende las acciones canjeadas, obteniendo un importe de 40.233,57 euros. El Sr. Erasmo se dirigió a la oficina de Caja Madrid en Oropesa del Mar, para invertir sus ahorros propios y los de la sociedad familiar en un plazo fijo. El empleado de la sucursal, D. Edemiro , con el que el actor tenía plena confianza en temas financieros, le ofreció la suscripción de participaciones preferentes, como producto similar a un plazo fijo pero con mejores condiciones, sin riesgo y que le garantizaba la devolución del capital en cualquier momento. El test de conveniencia que se realiza en la persona de su administrador no puede determinar si un producto financiero complejo como son las participaciones preferentes es o no adecuado para la demandante.

La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora solicitando se desestimara la demanda, lo que fundamenta en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: Caja Madrid cumplió con todas sus obligaciones legales de información y documentación, entregando a la parte demandante toda la documentación informativa y contractual requerida por la normativa vigente y basándose en dicha información, y en su experiencia previa, la parte actora decidió libre y voluntariamente suscribir las participaciones preferentes litigiosas. La entidad financiera demandada actuó como mera intermediaria en la recepción, transmisión y ejecución de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes, sin que en ningún caso Bankia asumiera labores de asesoramiento financiero. Se alega por último la caducidad de la acción de anulabilidad, al haber transcurrido más de cuatro años desde la suscripción del contrato.

La sentencia de primera instancia desestimó la excepción de caducidad de la acción ejercitada y desestimó la demanda con fundamento en que el administrador de la mercantil demandante no incurrió en error en el momento de la suscripción de las participaciones preferentes, al tener conocimiento de las características y riesgos del producto.

Contra la referida sentencia interpone recurso de apelación la parte actora solicitando su revocación y, en su lugar, se estime la demanda por ella formulada.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se fundamenta en un único motivo que se enuncia como 'error en la valoración de la prueba'. Argumenta la parte recurrente que de la prueba practicada se acredita la falta de información proporcionada por la entidad financiera al administrador de la mercantil demandante, ya que de la testifical del empleado de dicha entidad demandada, Sr. Edemiro , se acredita que la información dada por el mismo es parcial, sesgada, incompleta y engañosa. La normativa 'Mifid' obliga a las entidades que ofrece asesoramiento, como sucede en este caso, a realizar el preceptivo test de idoneidad, que no se efectuó al Sr.

Erasmo , por lo que hubo una claro error en el consentimiento en el momento de la contratación.

Del examen de la prueba practicada en el presente proceso, fundamentalmente por la documental obrante en autos y la testifical practicada en la persona del empleado de la entidad demandada Sr. Edemiro , teniendo en cuenta la normativa vigente en la fecha en que se adquirieron las participaciones preferentes por la actora, sobre la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a sus clientes, debe coincidirse con la parte apelante de que la entidad demandada incumplió la normativa sectorial.

La doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2.014, en relación a las participaciones preferentes ha declarado que 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. La participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza. Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error. La sentencia de esta Sala, de 26 de octubre de 1998 , contiene la jurisprudencia sobre la nulidad del contrato o negocio jurídico pactado no con una duración indefinida, sino a perpetuidad en la medida en que es opuesta a la naturaleza temporal de toda relación obligatoria ( art. 1275 CC , en relación con el art.

1255 CC ). Pero como advierte esta misma sentencia, mediante la cita de la Sentencia anterior de 16 de diciembre de 1985, 'la perpetuidad es, salvo casos excepcionales (...), opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, al constituir una limitación de la libertad que debe presidir la contratación, que merece ser calificada como atentatoria al orden jurídico'. En el presente caso, la perpetuidad de las participaciones preferentes viene configurada legalmente como una garantía, frente a terceros que contratan con el banco o la entidad que las emite, de la estabilidad de sus fondos propios, y en esto se asemejan al capital, sin perjuicio de la posibilidad de que se amorticen. Desde esta perspectiva, quien suscribe las participaciones preferentes viene a tomar una posición similar al titular de las acciones o participaciones sociales, aunque no tiene la condición de socio y por ello carece de derechos políticos. En cualquier caso, como les ocurre a los socios, carece de un derecho frente a la sociedad para que le devuelva el importe de sus participaciones. Para liquidar la inversión, el tenedor lo único que puede hacer, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, es transmitir la titularidad de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que cotizan. Este régimen legalmente previsto para la emisión de participaciones preferentes, en el que destaca la perpetuidad, constituye una excepción a la reseñada prohibición jurisprudencial, que impide pueda sancionarse su comercialización con la nulidad.

En relación al deber de información que deben prestar las entidades financieras en la comercialización de dichos productos la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha venido a establecer en recientes sentencias la obligación y forma en que debe prestarse esa obligación, teniendo en cuenta la Directiva Mifid, aplicable al presente caso al haberse contratado dichas participaciones preferentes el 11 de noviembre de 2.009, indicando la sentencia de fecha 20 de enero de 2.014 del Alto Tribunal que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional.

La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MIFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC . Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis.

7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C- 604/2011 ), '(l) La cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.' Como anteriormente se ha expuesto, las entidades financieras tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados, como así declaró la sentencia nº 244/2.013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2.013, o presumir la existencia de un error excusable en el cliente minorista, condición ésta que concurre en la actora.

En el presente caso, si bien se realizó el test de conveniencia, no se efectuó el test de idoneidad al que estaba obligada la entidad demandada, ya que como manifestó el empleado de la misma, y así se recoge en la sentencia de primera instancia, se le ofreció a la demandante la emisión de preferentes recomendándole su adquisición, lo que conlleva esa falta de información, no habiendo acreditado la parte demandada, a la que corresponde la carga de la prueba, que informara a la demandante de las características del producto y de sus riesgos, en especial de la posibilidad de perder toda su inversión, ya que el testigo Sr. Edemiro manifestó que no se acordaba si le dijo a la actora que las participaciones preferentes estuvieran garantizadas por el fondo de depósitos, ni de que le informara acerca del riesgo de perder la inversión, por lo que debe considerarse que la actora incurrió en un error excusable, que conlleva la anulación del contrato de adquisición de participaciones preferentes con la consiguiente devolución de las prestaciones, conforme determina el artículo 1.303 del Código civil.

Las anteriores consideraciones conducen a la estimación del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de primera instancia, estimar en su integridad la demanda, declarando la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes por error en el consentimiento y la nulidad del canje de participaciones preferentes por acciones. Condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 80.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción de las participaciones preferentes. Debiendo devolver la actora a la demandada el importe de los rendimientos percibidos tanto por dichas participaciones preferentes como los rendimientos obtenidos por las acciones que se le entregaron por el canje, más los intereses legales desde la fecha de cada abono de dichos rendimientos. Así como el importe obtenido por la venta de las acciones, que asciende a la suma de 40.233,57 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de dicha venta. Imponiendo a la parte demandada las costas de primera instancia.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada la estimación del recurso de apelación determina que no se haga expresa imposición, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C. Debiendo procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp.

Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la mercantil 'Grupo Moliner Gual, S.L.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Castelló en fecha seis de febrero de dos mil dieciocho, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1.017 de 2.016, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida y, en su lugar: A) Se estima en su integridad la demanda formulada por 'Grupo Moliner Gual, S.L.' contra Bankia, S.A.

B) Se declara la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes por error en el consentimiento y la nulidad del canje de participaciones preferentes por acciones.

C) Se condena a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 80.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción de las participaciones preferentes.

D) La actora deberá abonar a la demandada el importe de los rendimientos brutos percibidos por dichas participaciones preferentes, así como los rendimientos brutos percibidos por las acciones que se le entregaron por el canje, más los intereses legales desde la fecha de cada abono de dichos rendimientos. Así como el importe obtenido por la venta de las acciones, que asciende a la suma de 40.233,57 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de dicha venta. Procediendo a la compensación de ambas cantidades, una vez determinadas.

E) Se condena a la parte demandada al pago de las costas de primera instancia.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia, contra la que cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.