Sentencia CIVIL Nº 333/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 993/2018 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142120170010889
Recurso de Apelacion Civil 993/2018 - CC
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 233/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 BIS DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 333/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a dieciseis de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por CAJA
RURAL DEL SUR, Sdad. Coop. de Crédito, representado por el Procurador D. Miguel Hidalgo Torcuato,
bajo la dirección jurídica del Letrado D. José Francisco Montero Garcia; siendo parte apelada D. Landelino
y Dª Leonor , representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, bajo la dirección jurídica del Letrado
Dª Nahikari Larrea Izaguirre.
Es Ponente del recurso D. FERNANDO CABALLERO GARCIA.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- El dia 24 de Abril de 2018, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo FALLO establece: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO TOTALMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr.

Fraile, en nombre y representación de D. Landelino Y Dª Leonor frente a CAJA RURAL DEL SUR y, en consecuencia: 1. Se declara la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés variable o cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 26/7/2006 y del pacto novatorio suscrito por las partes el 26/5/2015 , condenando a la demandada a anular y dejar sin efecto dicha cláusula.

2. Se condena a la entidad demandada, como consecuencia de la anterior declaración de nulidad a recalcular el cuadro de amortización y las cuotas del préstamo sin la citada limitación a la baja o cláusula suelo desde el día de la firma de la escritura del préstamo con hipoteca y hasta la fecha de su supresión, y a reingresar a la actora las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de la misma con los intereses legales desde cada uno de los abonos.

3. Se condena en costas a la entidad demandada.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Esta Sala se reunió para deliberación el 11 de Abril de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada
PRIMERO .- En el presente procedimiento ha recaído sentencia de fecha 24 de abril de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 Bis de Córdoba en el procedimiento ordinario 233/17, por la que se estimaba la demanda, se declaraba la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 26 de julio de 2006 y del pacto novatorio de 26 de mayo de 2015 y se condenaba a la entidad de crédito demandada a que abonase las cantidades indebidamente cobradas, con imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha sentencia, el procurador Sr. Hidalgo Torcuato en representación de la demandada CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) de la no consideración por el juzgado de instancia de la transacción operada respeto de la cláusula objeto del procedimiento; ii) acerca de la naturaleza de la cláusula objeto del presente procedimiento; iii) sobre el control de transparencia de la cláusula objeto del presente procedimiento; iv) de la inexistencia del carácter abusivo de la cláusula suelo objeto del procedimiento diferencia de lo establecido por el juzgado de instancia en su sentencia; v) de la validez de la cláusula de limitación mínima a la variabilidad del tipo de interés a diferencia de los resuelto por el jugado de de instancia y vi) de la improcedencia de la condena en costas.



SEGUNDO .- Debemos comenzar indicando que no existe controversia en cuanto a que los demandantes ostentan la condición de consumidores.



TERCERO .- El primer motivo de apelación se refiere a que la sentencia de instancia no ha considerado la transacción operada respeto de la cláusula objeto del presente procedimiento.

Mantiene la parte apelante que el 26 de mayo de 2015 se firmó un acuerdo por el que se eliminaba la cláusula suelo, se reconocía que los demandantes habían sido informados de la existencia, efectos e implicación de la cláusula suelo y renunciaban a ejercitar acciones respecto a dicha cláusula. Por lo tanto, de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 procedía la desestimación de la demanda.

Tal y como hemos señalado en la sentencia de 6 de noviembre de 2018 de esta Sala (rollo 907/18 ), el documento aportado no se corresponde con el supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 en el que se examinaba una transacción que ponía fin a una controversia existente.

En el caso que nos ocupa nos encontramos ante un documento prerredactado por la entidad de crédito que lleva como rúbrica ' acuerdo de modificación de condiciones financiera de la escritura de préstamo hipotecario suscrita con fecha de 26 de julio de 2006' . Es más, dicho acuerdo dio lugar a la escritura pública de novación del préstamo de 26 de mayo de 2015.



CUARTO .- Como ya apuntábamos, en el caso que nos ocupa no existe una controversia previa a la que se pretendía poner fin mediante el documento de 26 de mayo de 2015, es más, la única reclamación acreditada en el presente procedimiento es de 27 de abril de 2017, es decir de fecha posterior al acuerdo novatorio. Por lo tanto, no existe un negocio transaccional como contemplaba la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 , por lo que debe velarse por el cumplimiento de las exigencias de transparencia en el acuerdo.

Nos encontramos ante una novación modificativa del contrato primitivo respecto a uno de los elementos del contrato (el tipo de interés) y tal como afirmaba la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 no resulta posible la convalidación de una cláusula nula con nulidad absoluta con una posterior novación , tal y como señala el artículo 1208 del Código Civil .

En el acto del juicio, no sea practicado ninguna prueba respecto al acuerdo no ha Torio por lo que, no ha resulta acreditado que la entidad de crédito hubiera cumplido con las exigencias informativas sobre el contenido y alcance de las consecuencias económicas y jurídicas del negocio celebrado al haberse limitado la información a la vinculación (o no) de la cláusula suelo sin que se explicara en ningún momento el funcionamiento de la cláusula suelo, por lo que procede desestimar este motivo de apelación .



QUINTO .- El segundo tercer cuarto y quinto motivo de apelación se refieren) acerca de la naturaleza de la cláusula objeto del presente procedimiento; sobre el control de transparencia de la cláusula objeto del presente procedimiento; de la inexistencia del carácter abusivo de la cláusula suelo objeto del procedimiento diferencia de lo establecido por el juzgado de instancia en su sentencia y de la validez de la cláusula de limitación mínima a la variabilidad del tipo de interés a diferencia de los resuelto por el jugado de de instancia. Por lo tanto, al referirse a la misma cuestión pasamos a examinarlas conjuntamente.

Por lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo, en el caso que nos ocupa debemos destacar las siguientes cuestiones: 1. De la mera lectura de la estipulación contractual en la que se contiene dicha cláusula nos encontramos que el interés variable no puede bajar de la cláusula suelo que en la estipulación tercera se fija en el 4,15 %. Resulta claro que tales condiciones tuvieron como efecto que cuando la situación de los mercados financieros propició una bajada de los tipos de interés, los prestatarios se encontraran de manera sorpresiva con que su pretendido interés variable no era tal, pues en la práctica sólo podía variar al alza y nunca bajaba del tipo de la cláusula suelo , con independencia de las oscilaciones del referencial. Por lo tanto, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente. Es decir, esta estipulación impide que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato.

2. Por otro lado, la cláusula controvertida incurre en todos los supuestos por los que el Tribunal Supremo consideró que había falta de transparencia, pues no consta que hubiera información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no se hicieron simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; no hubo información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; y la cláusula se ubicó en la escritura de préstamo entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedó enmascarada y que diluyeron la atención de los consumidores. Debemos destacar que la parte demandada no ha desplegado actividad aprobatoria en orden a acreditar el cumplimiento del deber de transparencia y así no ha propuesto la testifical del representante de la entidad de crédito que intervino en la operación. Debemos destacar que es a la entidad de crédito a quien le incumbe la carga de la prueba del cumplimiento del deber de transparencia, pudiendo haber aportado la documentación en la que se recogía la información a la que se ha hecho referencia y que se acreditase la entrega de dicha información.

3. Respecto a la intervención notarial.

Sobre esta cuestión, ya hemos señalado en resoluciones anteriores, que sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, no suplen por ellos solos, sin protocolo o actuación especifica al respecto, el cumplimiento de este deber de transparencia de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia '. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 , añade que: ' debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3.

2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los ' [...] límites a la variación del tipo de interés ', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo , objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.-Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

Esto es, ni se desconoce la función notarial en el otorgamiento de este tipo de operaciones, ni se minusvalora, sino lo que se dice es que, ni eso excluye la obligación de información cumplida que corresponde a la entidad demandada, ni la intervención notarial alcanza a todos los extremos a los que se extiende aquella, en lógica consecuencia cuando lo que se hace, es acudir al Notario para dejar constancia escrita de forma escrita de los términos del contrato que es de lo que están pendientes los otorgantes en ese momento.

Como hemos tenido ocasión de señalar anteriormente, sentencia de 21 de marzo de 2018 (rollo 73/18 ): 'Pero es que, como también señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 23.1.2018 , la transparencia que aquí tratamos exige un plus de información precontractual, y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15.11.2017, recurso 2678/2015 , la intervención notarial 'sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual', o como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29.1.2018, recurso 1934/2015 , 'la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos la omisión de la información precontractual'. Así está consolidado el criterio jurisprudencial que considera que la intervención notarial no permite sin más superar ese control de transparencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 8.9.2014, recurso 1217/2013 , y 8.6.2017, recurso 2697/2014 ).' A todo lo expuesto hay que añadir que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa de 20 de septiembre de 2017 ha venido a precisar: 'por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación d que el contrato exponga de manera transparentes el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones devalorar, basándose en criterios preciso e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 d abril de 2014, Kásler y Lkáslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove , C-96/14 , EU:C:2015:262 , apartado 50) .' En el caso que nos ocupa y como conclusión, la entidad de crédito no ha acreditado que se haya expuesto de manera transparentes el funcionamiento concreto del mecanismos de la cláusula de limitación de los tipos de intereses remuneratorios, por lo que no supera el control de transparencia con arreglo a la jurisprudencia comunitaria citada . Por todo ello, procede desestimar los motivos segundo a quinto del recurso de apelación.



SEXTO .- El último motivo de apelación se refiere a la improcedencia de la condena en costas a la parte demandada y se alega la existencia de dudas razonables de derecho que justifican la inexistencia de un pronunciamiento condenatorio en materia de costas.

Nos encontramos que dicha cuestión ha sido resuelta en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 , en la que antes las dudas derivadas de la existencia de un criterio (desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ) en cuanto a los efectos derivados de la nulidad, que ha sido modificado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, afirma en lo que se refiere al pronunciamiento en materia de costas cuando la sentencia ha estimado la pretensión del carácter abusivo de la cláusula en cuestión: ' ... esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.

Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. ' Por lo tanto, a tenor del criterio jurisprudencial expuesto, procede desestimar este motivo de apelación.

SEPTIMO .- Por lo que se refiere a las costas de la apelación, dado el sentir desestimatorio de la presente resolución, procede su imposición a la parte apelante según determinan los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Hidalgo Torcuato en representación de CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 Bis de Córdoba de 24 de abril de 2018 en el procedimiento ordinario 233/17, debemos confirmar la misma en todos sus términos. Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.