Sentencia CIVIL Nº 333/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 39/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00333/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2007 0016986
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000819 /2016
Recurrente: Silvio
Procurador: EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ
Abogado: MARIA DEL PILAR CORTIZO MELLA
Recurrido: Delfina y MINISTERIO FISCAL
Procurador: RAFAEL TOVAR DE CASTRO
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 333/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
RAFAEL JESUS FERNANDEZ PORTO
En A CORUÑA, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 39/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Modificación de Medidas nº 819/2016, seguido entre partes:
Como APELANTE: D. Silvio , representado por la Procuradora doña Eva Mª. Fernández Diéguez; como

APELADOS: Dª. Delfina representada por el Procurador don Rafael Tovar de Castro, y MINISTERIO
FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr . D. MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 20 de junio de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Fernández Diéguez, en nombre y representación Don Silvio , debiendo absolverse a Doña Delfina de todos los pedimentos en ella contenidos, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de don Silvio que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 01 de octubre de 2019, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de fecha 20 de junio de 2018, acordó en su parte dispositiva la desestimación íntegra de la demanda presentada por la representación procesal de don Silvio , contra doña Delfina , absolviendo a la demandada de las peticiones de la demanda, con imposición de costas al actor.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto las siguientes: 'Primero.- Solicita la parte actora que se acuerde la modificación del régimen de guarda y custodia a favor de la madre establecido de mutuo acuerdo en el convenio regulador de fecha 15 de octubre de 2007, aprobado por la Sentencia de divorcio de fecha 12 de febrero de 2008, en el sentido de establecer un régimen de guarda y custodia compartida por semanas. ' 'Segundo .- Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, de 29 de enero del 2.003 "los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC, es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias', o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( art. 100 del referido texto legal), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real, 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas".

En el mismo sentido también se ha manifestado la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de junio de 2006.' 'Tercero.- El interés de los menores es el principio esencial que debe atenderse básicamente en atención a los artículos 39.3 de la Constitución Española. En el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1.990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño, asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los deberes y derechos de sus padres ( art. 3). El interés prevalente es el del beneficio del menor, que constituye principio informador en nuestro ordenamiento jurídico, a tenor de lo dispuesto, entre otros, en los artículos 90 a 94, 103, 110, 111, 116 a 141, 142 a 152, art.154, que establece el ejercicio de la patria potestad en beneficio del menor, art.159, 166 y 170, todos del Código Civil, a los que pueden sumarse al más alto rango normativo el art.39 CE, y los arts. 3 y 9 de la Convención sobre Derechos del niño, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 ya referidos. Finalmente el interés y beneficio del menor, ya proclamado desde antiguo por la Jurisprudencia, se ha plasmado, además de en las normas indicadas, en una norma especial al respecto como es la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que reitera el 'favor filii' como principio general en su artículo dos.

Como ha indicado la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 2017, los criterios que ha mantenido el Tribunal Supremo en cuanto a la cuestión de la guarda y custodia compartida, "siempre bajo la prevalencia del respeto del interés superior de los menores, parten de la necesidad de optar por el sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, habiéndose reiterado que la redacción del artículo 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, teniéndose en cuenta la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los mismos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes obrantes en autos y finalmente cualquier otro elemento que permita valorar con mayor precisión cuál es el interés de los menores en el caso concreto ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010, 7 de julio de 2011, 29 abril de 2013, 25 de abril, 22 y 30 de octubre, y 18 noviembre 2014, 16 de febrero y 17 de julio de 2015, y 30 de mayo de 2016, entre otras)" Sin embargo al encontrarnos ante un procedimiento de modificación de medidas, habrá de analizarse si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que haya de motivar que se modifique el régimen que libremente pactaron las partes en el convenio regulador de fecha 15 de octubre de 2007. A estos efectos conviene recordar que las partes en dicho convenio regulador fijaron que la guarda y custodia de los menores se atribuyese a la madre, con el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, el cual fue posteriormente modificado y ampliado.

De las pruebas practicadas, ni del informe psicosocial, ratificado por sus autoras en el actor de la Vista, ni de la propia exploración de los menores, se deduce que se haya producido ninguna alteración sustancial de las circunstancias como para que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida de los menores Epifanio y Sonsoles . Así ha de recordarse que prácticamente desde el nacimiento de los menores, los mismos han estado bajo el cuidado y atención de su madre, que es la figura de referencia de los mismos, siendo que los menores han manifestado con total claridad y rotundidad, tanto ante SSª como ante los profesionales del IMELGA que han elaborado el informe psicosocial, su deseo de continuar en la misma situación en la que se encuentran, descartando el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, a lo que se debe de añadir la alta conflictividad existente entre los progenitores que impiden que se produzca un clima de respeto y concordia preciso para que se pueda establecer un régimen de custodia compartida, pues no son capaces de llevar a acuerdo en beneficio de sus hijos, por todo lo cual estima este Juzgado que no se ha producido alteración sustancial alguna que recomiende en beneficio de los menores el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida.

Por todo lo anterior, al no haberse acreditado una modificación sustancial de las circunstancias, procede desestimar íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Fernández Diéguez, en nombre y representación Don Silvio , debiendo absolverse a Doña Delfina de todos los pedimentos en ella contenidos.' 'Tercero .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC, se impondrán las costas a la parte actora al haberse producido una desestimación íntegra de la demanda.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Silvio , realizando las siguientes alegaciones: 1º) La Sentencia de instancia contraviene la doctrina del Tribunal Supremo pues considera, con rotundidad y sin ambages, que el régimen de custodia compartida no debe considerarse excepcional, sino todo lo contrario, normal e incluso deseable, puesto que dicho régimen permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situación de crisis.

Ante las consideraciones de la Sentencia de instancia, es conveniente reiterar el criterio del Tribunal Supremo, a partir de su sentencia 185/2012 de 17 de octubre, favorable a la guarda y custodia compartida y que corrobora como régimen 'normal y no excepcional', lo cual supone en sí mismo un cambio de circunstancias tal como dictaminó el Tribunal Supremo en Sentencia 758/2013, de 25 de noviembre: 'a la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91. C. Civil (LEC 1889,27)) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC) de la que esta sala se hace eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional'.

Por otra parte, consta en autos que cuando ambos progenitores suscribieron el convenio regulador de divorcio (año 2007), los dos hijos del matrimonio, Epifanio y Sonsoles , contaban con 3 y 1 año de edad respectivamente; han transcurrido nada menos que 11 años, y en la actualidad, Epifanio y Sonsoles cuentan ya con 14 años y 12 años de edad, respectivamente.

El transcurso de esos 11 años, la evolución de los menores y la incidencia del régimen de custodia en el desarrollo y madurez de los menores constituye precisamente una modificación sustancial con respecto a las circunstancias concurrentes en el año 2007. En efecto, los menores pasaron de la etapa de bebés a la entrada en la adolescencia, con la trascendencia que esta nueva etapa tiene en el desarrollo de la personalidad de cualquier persona.

No cabe duda cabe que resulta beneficioso para los menores, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 11/2018 de 11 de enero, crecer en 'un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresada colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Precisamente por ello el Tribunal Supremo en Sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, reconoció que procede 'la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Y en la Sentencia de 17 de noviembre de 2015, R. 1889/2014 reconoció, partiendo del interés del menor, que se había producido cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado.' Y continúa dicha Sentencia '...es cierto, como recoge la sentencia de primera instancia, y con independencia de que el cambio legislativo fuese precedente, que el régimen de guarda y custodia compartida sufrió una evolución en la doctrina de la sala y de la sociedad en años posteriores, según las sentencias citadas de esta sala.

Por tanto, condiciones para atender a una modificación de circunstancias sí que existen, sin que sea óbice al cambio de régimen el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas funcionase correctamente ( SSTS de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016)'.

2º) Prevalencia del interés del menor.

La Sentencia no razona ni explicita por qué, en este supuesto concreto, resultará más beneficioso para los menores perpetuar la guarda y custodia monoparental instaurada en 2007 cuando los dos menores eran unos bebés en lugar de establecer la guardia y custodia compartida.

Epifanio y Sonsoles en ningún momento manifestaron ni el más mínimo rechazo a la custodia compartida, y menos hacia su padre; tan solo verbalizaron temor a lo desconocido y la inseguridad que le produce el cambio, como a cualquier menor de su edad; ello resulta irrefutable en vista de sus palabras: -'me gustaría que las cosas quedaran como están', 'porque no podría estar con mama toda la semana' ( Epifanio en la entrevista del equipo sicosocial).

-'no sé porque hay que cambiar porque las cosas están bien así' ( Sonsoles en la entrevista del equipo sicosocial).

Y más elocuente, si cabe, resulta la contestación de Sonsoles en la exploración judicial; ante la pregunta de S.Sª. si sabía por qué estaba allí la menor contestó: 'porque su padre le pidió la custodia a su madre' (así se recoge textualmente en el acta de exploración).

A poco que se ponga en contexto y se profundice acerca de estas expresiones de Epifanio y Sonsoles , manifestadas tanto al equipo sicosocial como en la exploración judicial, se evidencia claramente un conflicto de lealtades que lleva a los menores a rechazar todo aquello que suponga un posicionamiento que entiendan podría perjudicar a su madre. No es posible interpretar de otro modo las expresiones de los menores: 'Porque no podría estar con mamá toda la semana', 'me gustaría que las cosas quedaran como están', 'no sé porque hay que cambiar porque las cosas están bien así '.

Sobre lo perjudicial que resulta para los menores petrificar la situación actual sin otro motivo que la ruptura de la rutina establecida se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia nº 616/2014 de 18 de noviembre y Sentencia 11/2018 de 11 de enero.

Esta parte discrepa de la relevancia que el juzgador de instancia pretende otorgar a las opiniones de los menores ya que contraviene totalmente la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia 519/2017 de 22 de septiembre, en la cual refiriéndose a los deseos o voluntad de los menores afirma: 'siendo esta voluntad uno de los elementos a valorar, resulta evidente que no es posible que una menor de doce años, por mucha madurez e inteligencia que pueda tener, decida sobre un aspecto tan importante en su vida como es el desarrollo de sus relaciones con su padre hasta el punto de excluir todo tipo de relación paterno filial sin expresar una causa razonable que así lo justifique. De la exploración de la menor este tribunal pudo apreciar esta voluntad contraria a relacionarse con el Sr. Jose Manuel , pero también se pudo observar que no existen motivos concretos que puedan justificar tal decisión pues las explicaciones dadas no se basaban en hechos consistentes sino en afirmaciones genéricas y poco concretas que tampoco eran indicativas de una gravedad extrema que pudiese justificar ante este tribunal que la menor se vería perjudicada si mantiene contacto con su padre de forma continuada.' Y en el mismo sentido se pronuncian las Audiencias Provinciales. Así, SAP de Valencia, Sección 10ª, nº 265/2006 de 3 de mayo y SAP de Asturias, Sección 6ª, nº 254/2002 de 27 de mayo.

En definitiva, una decisión tan importante para el desarrollo afectivo y emocional de Epifanio y Sonsoles - como es el régimen de custodia que determinará en el futuro las relaciones con ambos progenitores - requiere valorar y sopesar adecuadamente todas las circunstancias, bajo el prisma o teniendo en cuenta como eje central el interés de los menores, más allá de perpetuar la custodia monoparental en base a que los menores 'han estado bajo el cuidado y atención de su madre, que es la figura de referencia de los mismos' o que dichos menores han manifestado su deseo de continuar en la misma situación en la que se encuentran.

En la actualidad, a tenor de la consolidada doctrina jurisprudencial antes mencionada, podemos afirmar que el sistema de guarda y custodia compartida es, 'Iuris Tantum', el que mejor protege el interés de los menores en supuestos de crisis. Por ello, el progenitor que defienda la custodia exclusiva, en virtud del artículo 217.2 de la LEC, será el que, en su caso, ha de acreditar cumplidamente que la custodia compartida es perjudicial para los hijos, o que el otro progenitor no reúne las cualidades necesarias para ostentar la custodia de sus hijos.

Epifanio y Sonsoles quieren a su padre y se encuentran a gusto en su compañía; lo reconoce la propia demandada en el hecho tercero de su contestación, en el que se reconoce también que el padre tiene un domicilio acondicionado para los menores.

3º).- No se da en el presente supuesto la pretendida 'alta conflictividad' entre progenitores'.

En el presente supuesto resultó acreditado que ambos progenitores resultan idóneos para ostentar la guarda y custodia de los menores Epifanio y Sonsoles . Tal extremo resulta, tanto de la propia demanda y contestación como de las contestaciones de las profesionales del IMELGA a aclaraciones formuladas por esta parte; ambas profesionales reconocieron la total habilidad de ambos progenitores (min 2:18 de la grabación).

Sin embargo la Sentencia de Instancia refiere una '...alta conflictividad existente entre los progenitores que impiden que se produzca un clima de respeto y concordia preciso para que se pueda establecer un régimen de custodia compartida...'.

Estas últimas afirmaciones aparecen totalmente huérfanas de prueba y tan solo derivan de unilaterales manifestaciones de la demandada. Sin embargo, quedó acreditado que las pretendidas discrepancias entre los progenitores en ningún caso exceden las propias de una situación de crisis matrimonial, y no son óbice para llevar a cabo un régimen de Guarda y Custodia Compartida.

El propio Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias 48/2017 de 26 de enero y 296/2017 de 12 de mayo, admite que si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los progenitores exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor 'ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos'.

En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de A Coruña en su sentencia de 26 de abril de 2018 (nº147/2018).

Ciertamente en el presente supuesto, no existen discrepancias entre los progenitores que desaconsejen la guarda y custodia compartida. La referida 'actitud razonable' que exige la jurisprudencia citada se demuestra, por poner un ejemplo, en el hecho de que los menores se encuentran matriculados y asisten regularmente a sus actividades extraescolares; desde el año 2007 vienen gestionando adecuadamente los periodos vacacionales y de comunicaciones y estancias con el padre sin que jamás hubiesen de interesar auxilio judicial.

No negamos, al igual que sucede en cualquier familia, que en algún momento surjan entre los progenitores diferencia de opiniones o planteamientos; sin embargo, finalmente siempre han solucionado adecuadamente y sin trascendencia negativa para los dos hijos.

Por más que se empeñe la demanda en mostrar como un conflicto insuperable el hecho de que en su día el padre haya propuesto cambiar de centro educativo, lo cierto es que ante la oposición de la madre los menores continúan en el mismo centro educativo sin que se haya planteado controversia alguna.

En igual sentido hay que mencionar el planteamiento de la madre con respecto a los estudios y viajes de los menores al extranjero ante la opinión contraria de mi representado.

Y, por último, destacar que tampoco es merecedora de la relevancia que se le atribuye de adverso, la discrepancia que mantuvieron los progenitores en el año 2014 en orden a unos determinados gastos extraordinarios, así como el hecho de que, por error de la entidad bancaria, la pensión de alimentos correspondiente al mes de octubre de 2014, que mi representado habría de ingresar antes del día 5 octubre, fuese abonada el 12 de noviembre de 2014 (certificación de Abanca, aportada bajo el apartado b) de la Documental).

4º) Condena en costas.

También en este extremo se aparta la Sentencia de Instancia de la doctrina jurisprudencial (entre otras la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 117/2017, de 15 de diciembre) según la cual 'el criterio que debe regir la imposición de las costas en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objeto del vencimiento establecido en el art. 394.1 de la L.E.Civil sino el subjetivo de la temeridad o mala fe en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor, y/o de los hijas mayores dependientes económicamente de sus progenitores y que con ellos convivan, prima sobre los principios ordinarias de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el art. 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecta al menor o mayor dependiente; en este escenario sería absurdo imponer las costas a cualquier de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensión y, justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe, temeridad que aquí no se aprecia concurrente en la apelante, dado que esta implica una absoluta carencia de todo fundamento o razón de ser de las pretensiones articuladas, que aquí no concurre aunque, por cuanto se lleva razonado, no proceda en este caso su estimación'.

En definitiva, aun en el hipotético supuesto de que hubiera de desestimarse la demanda, resultaría de todo punto inaceptable la imposición de costas a mi representado.

III.- El Ministerio Fiscal y la representación de la demanda doña Delfina se opusieron al recurso de apelación.



SEGUNDO.-I.- Para decidir sobre la custodia de los menores en esta clase de procesos, debemos tomar como premisa que el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el del 'favor filii', conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, 96 y 103, entre otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004, 27 julio 2009, 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015).

Consecuencia relevante del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad han de ser imperativamente acordadas por el Juez o Tribunal, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado art. 91 del CC. Otra de las consecuencias procesales más importantes del principio expresado es que el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los menores, los cuales habrán de ser oídos en lo concerniente a su cuidado y educación, según se establece expresamente para las situaciones de crisis matrimonial ( art. 92.2 y 6 CC), pero también con carácter general, al reconocerse el derecho de menor a ser oído en cualquier procedimiento judicial en el que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social ( arts. 154 y 159 CC, y art. 9 Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), de manera que el deber legal de oírles judicialmente, antes de adoptar dichas medidas, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio normativo relevante de acomodación de las mismas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los mismos.

Por otra parte, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En particular, cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los interesados y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.

En este sentido nos pronunciamos en sentencia nº 131/2017 de 27 de abril de 2017, siendo ponente D. JULIO TASENDE CALVO.

II.- Respecto a la custodia compartida, debemos partir de que la S TC de 17 de octubre de 2012 ha declarado nula por inconstitucional la mención contenida en el artículo 92.8 del CC que establecía la necesidad de informe 'favorable' del Ministerio Fiscal para acordar la medida, de manera que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen y valorar si debe o no adoptarse por resultar beneficiosa para el menor, sin estar vinculados al informe del Ministerio Fiscal. Por otra parte y pese a la redacción literal del precepto citado, la reciente jurisprudencia ha declarado que la custodia compartida no debemos concluir que se trata de una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad ( SS TS 7 julio 2011 y 19 julio 2013). Pero, en cualquier caso, constituye un requisito esencial para la adopción de este régimen que medie la petición de al menos uno de los progenitores, de modo que el ejercicio compartido de la guarda y custodia se establecerá siempre que así lo soliciten ambos ( art. 92.5 CC) y, en el caso de que lo pida uno de los padres, el Juez o Tribunal 'podrá' acordarlo con fundamento en que de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, teniendo en cuenta, en su caso, el dictamen de especialistas relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia ( art. 92.9 CC), por lo que, en los supuestos de discrepancia entre las partes, solo cabe obligar a los progenitores a ejercer la custodia compartida cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor (S TS 29 abril 2013), valorando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SS TS 8 octubre 2009, 10 marzo 2010, 7 julio 2011 y 9 marzo 2012). En definitiva, lo que ha de primar es el régimen que en el caso concreto se adapte mejor al superior interés del menor y no al de sus progenitores, al estar concebido el sistema de custodia compartida como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, que no de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SS TS 11 marzo 2010, 21 febrero 2011, 10 enero 2012 y 29 abril 2013).

En este sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en Sentencias nº 296/13, de fecha 10 de octubre de 2013, y nº 383/13 de 17 diciembre 2013, de las que fue ponente D. JULIO TASENDE CALVO.

III.- En el presente caso, si bien es cierto que está demostrada la idoneidad de los litigantes para el ejercicio de la patria potestad, sin que se ponga en duda sus respectivas aptitudes o capacidad para ocuparse de forma responsable del cuidado y educación de los hijos menores, Epifanio , nacido el NUM000 -2004 y Sonsoles , nacida el NUM001 de 2006, como tampoco se aprecia que alguno de ellos tenga problemas que puedan afectar negativamente al normal desempeño de la custodia y poner en peligro la persona o el desarrollo integral de las menores, los cuales mantienen un vínculo afectivo importante con ambos progenitores, no es menos cierto, sin embargo, que no ha quedado demostrado que la custodia compartida sea el sistema más adecuado para proteger el interés superior de los menores, atendiendo, por una pare, a los criterios expuestos para conceder dicha custodia, así como a las circunstancias concurrentes, y, por otra parte, a que no podemos olvidar que nos encontramos en un proceso de modificación de medidas, acordadas en Sentencia de fecha 12 de febrero de 2008, recaída en procedimiento de mutuo acuerdo, que acordó la aprobación del Convenio Regulador suscrito por los cónyuges de 15 de octubre de 2007, y en el que, entre otras medidas se atribuyó a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, modificación que exige para su alteración que se haya producido desde la Sentencia de Divorcio una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieran en cuenta -más bien que tuvieron en cuenta los progenitores- para atribuir la guarda y custodia a la madre en aquella época, estimando este tribunal, como lo ha hecho el Juzgado de instancia que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna circunstancia sobrevenida que justifique el establecimiento de una custodia compartida.

No es obstáculo a esta decisión las alegaciones del escrito de recurso de apelación tendentes a acreditar que resulta procedente la modificación del sistema de guarda y custodia en exclusiva a favor de la madre, a una custodia compartida.

En primer lugar, en el escrito de demanda, para justificar la petición de custodia compartida, además de recoger lo establecido en relación con dicha cuestión por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y de hacer referencia a otros datos, que, en todo caso, resultarían imprescindibles para establecer dicha custodia, idoneidad para ejercer la guarda y custodia de los hijos, -perfecto acondicionamiento del domicilio del padre a las necesidades de los menores, que el régimen de convivencia y estancia con el padre se desarrolla con total satisfacción y normalidad- como modificación sustancial de las circunstancias, se alega únicamente que ha variado la situación y circunstancias de los hijos, fundamentalmente por su propio crecimiento y evolución natural, la cual influye decisivamente en la relación de los dos hijos con ambos progenitores -sin que haya que atribuirle ningún valor a la alegación de que han variado notablemente las circunstancias personales y la situación laboral de las partes, pues, en concreto, el demandante sigue trabajando en la misma empresa y no consta que su horario sea diferente al que existía en la fecha del divorcio -y si bien es cierto que los hijos menores, en la fecha de presentación de la demanda que dio lugar al presente procedimiento, 1 de julio de 2016, tenían más edad que la que tenían en la fecha de la Sentencia de Divorcio, 12 de febrero de 2008 - incluso el Convenio Regulador que regulaba la guarda y custodia es bastante anterior, de fecha 15 de octubre de 2007-, en concreto casi 8 años y medio, ello no supone sin más, es decir, el simple transcurso del tiempo, que se hayan modificado las circunstancias que los propios progenitores tuvieron en cuenta para establecer la custodia de los hijos menores para la madre; máxime teniendo en cuenta que el demandante no ofrece explicación de las razones por las cuales ha dejado transcurrir más de 8 años sin solicitar el cambio de guarda y custodia que interesa ahora.

En segundo lugar, para una adecuada solución del conflicto planteado debemos acudir, como prueba relevante, imparcial y cualificada al informe psicosocial elaborado por el Equipo del Imelga, ratificado en el acto de la vista en primera instancia, que entiende y propone que debe continuarse con la situación de convivencia que se viene produciendo, teniendo en cuenta que los menores han permanecido desde su nacimiento en compañía de la madre, a la que perciben como figura de mayor cuidado y apoyo, a que ambos menores manifestaron su deseo de continuar viviendo con su madre y su rechazo a establecer un régimen de custodia compartida, describiendo desajustes en la relación con su progenitor, y a que ambos menores parecen haberse visto inmersos en la conflictividad parental.

En tercer lugar es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es proclive al establecimiento de la custodia compartida, y así se está fijando dicho régimen por los Juzgados y Audiencias Provinciales cada vez en más ocasiones, como también es cierto que para el establecimiento de un determinado régimen de guarda y custodia, máxime si se pretende modificarlo al cabo de más de 8 años, hay que tener en cuenta fundamentalmente el interés de los menores. Y, en este caso, por mucho que se intente argumentar en el escrito de recurso de apelación, lo cierto es que la única persona que considera que la custodia compartida redundaría en interés de los hijos menores es el demandante apelante don Silvio , puesto que tanto la progenitora demandada como el Ministerio Fiscal, el equipo Psicosocial y los propios hijos menores, estiman más adecuado continuar con el régimen de guarda y custodia atribuido a la madre en la Sentencia de Divorcio en el año 2008.

Por último, aun cuando el demandante apelante no viene a reconocerlo, lo cierto es que el Equipo Psicosocial, que se ha entrevistado con los dos hijos menores -en cuya época de la entrevista tenían 12 y 11 años, es decir, con suficiente juicio para ofrecer sus opiniones- y con ambos progenitores, hacen constar en su informe que 'se infiere alta conflictividad entre ambos progenitores. La comunicación entre ambos parece estar interrumpida, limitada a mensajes escritos, describiéndose igualmente discrepancias educativas ante las que comunican la imposibilidad de llegar a acuerdos, aspectos por los que no parecen darse las condiciones necesarias de cooperación y entendimiento en caso de un sistema de guarda y custodia compartida'.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación en relación con la cuestión principal.



TERCERO.- El Juzgador de instancia no tuvo duda alguna a la hora de resolver la cuestión litigiosa, desestimando la solicitud de modificación de la guarda y custodia que ostenta la madre, a una guarda y custodia compartida.

Por ello, de conformidad con lo preceptuado en el art. 394 de la LEC hacía obligatoria la imposición de las costas de instancia a la parte demandante, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación en este extremo.



CUARTO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Silvio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña en autos de Modificación de Medidas 819/2016, debeos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de al costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.