Sentencia CIVIL Nº 333/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 86/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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N.I.G.: 1702342120158004522
Recurso de apelación 86/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Blanes
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 29/2015
Parte recurrente/Solicitante: HOTELES CLUA, S.A.
Procurador/a: Ma. MAR RUIZ RUSCALLEDA
Abogado/a: JOSÉ QUEROL BENET
Parte recurrida: SINOPHOS GROUP LLORET, S.L., SVITA TRAVEL, S.L.
Procurador/a: SHEILA CARA MARTIN
Abogado/a: Ramir Josep Bascompte Dalmau
SENTENCIA Nº 333/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 19 de septiembre de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 4 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 29/2015 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Blanes a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ma. MAR RUIZ RUSCALLEDA, en nombre y representación de HOTELES CLUA, S.A. contra la sentencia de fecha 01/03/2018 y en el que consta como partes apeladas la Procuradora SHEILA CARA MARTIN, en nombre y representación de SINOPHOS GROUP LLORET, S.L., y SVITA TRAVEL, S.L.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Doña Sheila Cara Martín en nombre y representación de SINOPHOS GRUP LLORET, S.L., contra HOTELES CLUA, S.A., y SVITA TRAVEL, S.L., y, en consecuencia, debo CONDENAR Y CONDENO, a HOTELES CLUA, S.A., y SVITA TRAVEL, S.L, conjunta y solidariamente, a abonar a CANALETA-VALLS COMUNIDAD DE BIENES, a SINOPHOS GRUP LLORET, S.L., la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MIL CUARENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (360.045,93€), más los intereses del tipo legal que recoge el artículo 7 de la Ley 3/2004 desde la fecha del incumplimiento de la obligación más la condena en costas a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/09/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO .- Reclamado en la demanda el importe de las facturas del año 2011, correspondientes a la obra efectuada por la demandante SINOPHOS GRUP LLORET, S.L. en el Hotel Roger de Flor, de la codemandada HOTELES CLUA S.L., peticionándose la condena solidaria de la mencionada titular del Hotel y de la mercantil SVITA TRAVEL S.L., al haber concertado entre ellas que ésta se haría cargo de las obligaciones de HOTELES CLUA S.L., se contestó a la demanda por los codemandados oponiéndose a sus pretensiones.

La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva de HOTELES CLUA S.L. opuesta por esta, estima en lo sustancial los pedimentos de la demanda, decisión contra la que interpone recurso de apelación HOTELES CLUA S.L. alegando en primer lugar error en la valoración de la prueba por la que se viene a desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma, sosteniendo que habiendo recaído Auto de 13 de mayo de 2010, publicado en el BOE de 1 de junio de 2010, en el que HOTELES CLUA fue declarada en concurso de creedores, siendo sometida al régimen de intervención del Administrador Concursal, lo cual le fue comunicado al Sr. Roque , apoderado de la concursada, este no podía actuar por cuenta de la sociedad sin la intervención del Administrador Concursal, ya que quedaría vetado por el apdo. 7 del art 40 de la Ley Concursal y por el contenido del documento nº 8 del escrito de demanda, cuyo punto 4 del Anexo I establece que: ' Todo cobro, pago, o compromiso económico deberá ser intervenido por la AD mientras no se acuerde lo contrario (salvo criterios de mínimos). Solo se intervendrán para el pago facturas recibidas emitidas conforme a la ley.' Por su parte el art 40.7 LC dispone que: ' Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en este artículo sólo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal y cuando ésta no los hubiese convalidado o confirmado. Cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación contractual afectada por la infracción podrá requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto. La acción de anulación se tramitará, en su caso, por los cauces del incidente concursal y caducará, de haberse formulado el requerimiento, al cumplirse un mes desde la fecha de éste. En otro caso, caducará con el cumplimiento del convenio por el deudor o, en el supuesto de liquidación, con la finalización de ésta.

Los referidos actos no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme.' A juicio de quien recurre, no nos hallamos ante un supuesto de asunción cumulativa de las obligaciones de HOTELES CLUA por parte de SVITA TRAVEL, sino de una nueva relación contractual entre esta última y SINOPHOS, motivada por delegación en SVITA de la gestión del Hotel Roger de Flor, propiedad de HOTELES CLUA, S.A., que fue declarada en concurso de acreedores.



SEGUNDO .- No comparte este tribunal el criterio de quien recurre, porque del acervo probatorio obrante en autos y valorado en su conjunto por el órgano 'a quo', se desprende que la pretensión de pago interesada en la demanda responde a que en el año 2010, la mercantil HOTELES CLUA, S.A., titular del Hotel Roger de Flor, de la localidad de Lloret de Mar, encargó a la demandante SINOPHOS GROUP LLORET, S.L. la ejecución de una serie de obras en el mencionado Hotel, como venía haciéndolo en años anteriores. Para la realización de dichas obras, la contratista confeccionó diversos presupuestos, cinco en el año 2010 y cuatro en el 2011, que fueron firmados por el Sr. Roque , apoderado de la sociedad HOTELES CLUA.

Ejecutadas las obras en los años 2010 y 2011, se emitieron las pertinentes facturas, ascendiendo las del año 2010 a 541.432,48 € para cuyo pago se entregaron 13 pagarés por HOTELES CLUA, de los cuales fueron pagados cinco por la propia sociedad, siendo sustituidos los otros ocho por pagarés de la mercantil SVITA TRAVEL S.L.

En cuanto a las facturas del año 2011, que ascendían a 705.004,83 €, fueron abonados 329.400 €, que se descontaron del total, mas 1.030,54 € por saldo a favor de SVITA TRAVEL, S.L. de pago de facturas; y 19.232,78 € por ajustes de medición, quedando pendientes de pago 360.045,93 € que engloban 4.704,12 € de gastos bancarios y constituye la suma reclamada a ambas entidades demandadas.

La valoración probatoria llevada a cabo por el órgano 'a quo' es cuestionada en el recurso de HOTELES CLUA S.A., la cual reitera su falta de legitimación pasiva porque SVITA TRAVEL S.L., también codemandada, era una empresa distinta y no relacionada con la anterior, que mediante contrato de cesión, asumió la gestión y explotación del Hotel Roger de Flor, comunicándolo a la empresa actora SINOPHOS, a la que se facilitaron los datos de facturación de la nueva compañía. Que el encargo de las obras realizadas en el Hotel y facturadas, cuyo pago se reclama en la demanda, se realizó por SVITA TRAVEL una vez asumida la gestión del Hotel Roger de Flor y después de que su titular HOTELES CLUA hubiese sido declarada en concurso de acreedores, situación que impedía la explotación del Hotel por su parte, dejándolo sin actividad.

De la valoración de la prueba propugnada por la recurrente, que a su juicio no ha sido correctamente valorada por el órgano 'a quo', pretende extraer que desde el 01/05/2010 en que se firmó el documento de gestión y explotación del Hotel por las partes codemandadas, SVITA TRAVEL desarrolló la gestión completa del mismo, recibiendo los ingresos y satisfaciendo los gastos, habiendo realizado el encargo de las obras cuya reclamación se efectúa, ya que HOTELES CLUA no podía contratar por ella misma al estar en situación de concurso de acreedores.

En orden a la valoración de la prueba en apelación conviene recordar que el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse en su sentencia 3/1996, de 15 de enero : 'En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( ATC 315/94 ).' Por su parte la Sala 1ª del Tribunal Supremo viene declarando de forma reiterada la libertad de la Audiencia Provincial, a la hora de resolver un recurso de apelación, de valorar la prueba con total amplitud, aunque no sea considerada la valoración efectuada en la instancia como absurda o irracional, dado que lo contrario supondría desconocer la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción, e implicaría la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 15 octubre 1991 , 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011 ) '.

Por ello es perfectamente lícito que la parte recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia, (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de diciembre de 2015, Sentencia: 668/2015, Recurso: 1468/2012 ).



TERCERO .- A pesar de las alegaciones de la parte recurrente, este tribunal no acoge el diferente criterio valorativo propuesto en el recurso de apelación, que trata de fundamentar su planteamiento en la situación de concurso de acreedores de la apelante, para basar en ello la imposibilidad de contratar con la actora la realización de las obras en el hotel que ahora se le reclaman.

Sin embargo, la recurrente hace abstracción de hechos acreditados que han sido tenidos en cuenta por el órgano 'a quo' en su sentencia, para basar en ellos su decisión estimatoria en lo fundamental de la demanda, también frente a la codemandada apelante.

Y es que en primer lugar, está acreditado que el Hotel Roger de Flor, -en el cual se llevaron a cabo las obras, anteriores y las del año 2011-, era propiedad de HOTELES CLUA S.A.

También es un hecho acreditado que fue HOTELES CLUA S.A. quien contrató con SINOPHOS GROUP LLORET S.L. la ejecución de determinados trabajos de construcción/rehabilitación en el Hotel de su propiedad, aquejado de aluminosis, firmándose los presupuestos por el solicitante y apoderado de HOTELES CLUA S.A., Sr. Roque , siendo el destinatario de los mismos el Hotel propiedad de la apelante, y siendo también HOTELES CLUA S.A. quien figuraba en la solicitud de licencia de obras menores, así como en la fianza ante el Ayuntamiento para su ejecución, datadas incluso en fecha posterior a la declaración de concurso de aquella.

Tal y como se hizo constar por la parte aquí apelante en el escrito de querella (folios 333 y siguientes del Tomo III), presentado en su día contra la ahora demandante, entre otros, como querellada, el Sr. Calixto , comprador junto a otra persona, de las acciones de la mercantil HOTELES CLUA S.A., y Administrador único de la mercantil, designó como apoderado suyo y de HOTELES CLUA S.A. al Sr. Roque y le pidió que se encargara de gestionar las obras y disponer todo lo necesario para poder abrir el hotel cuanto antes.

Empezada la gestión como apoderado del Sr. Roque , en 2009, fue este quien se ocupó durante el tiempo de duración de las obras, de concertar la configuración y calendario de las mismas, firmar presupuestos, recibir y supervisar facturas, y recabar del Sr. Calixto los fondos para pagarlas, siendo tal el papel de dirección de Roque en la rehabilitación del Hotel que ante imprevistos, autorizaba los trabajos extras y tomaba la decisión sobre los materiales y su calidad.

Cuando la mercantil HOTELES CLUA S.A. fue declarada en concurso de acreedores por Auto de 13 de mayo de 2010, (continúa diciendo la mencionada querella presentada por la apelante), para no parar el ritmo de la obras y poder salir de la fatídica situación cuanto antes, fue la mercantil SVITA TRAVEL, S.L. controlada e inyectada de fondos por el Sr. Calixto , quien iba satisfaciendo los pagos a SINOPHOS GROUP LLORET S.L. para la remodelación y reparación del hotel.

Así las cosas, (continúa relacionando la querella, cuyo contenido se recoge de forma no literal), durante los años 2009 y 2010 la mercantil la mercantil SINOPHOS GROUP LLORTET S.L., facturó por los trabajos realizados en el Hotel Roger de Flor la cantidad de 697.901,86 €, cantidad que fue abonada en su totalidad por HOTELES CLUA S.A. o por SVITA TRAVEL S.L., empresas dirigidas por D Calixto .

Y al igual que en los años 2009 y 2010, durante todo el año 2011, el Sr. Roque , que seguía como apoderado de HOTELES CLUA y del Sr. Calixto , siguió firmando presupuestos que vinculaban a HOTELES CLUA S.A. con los trabajos que iba realizando la empresa SINOPHOS GROUP LLORET S.L. en el Hotel Roger de Flor, de manera que en este año 2011, SINIPHOS facturó a HOTELES CLUA S.A. a través de SVITA TRAVEL, la cantidad de 690.571,51 €, de la que HOTELES CLUA S.A. solo abonó 330.000 €. Y a día de hoy está reclamando a HOTELES CLUA S.A. la diferencia pendiente ante la Jurisdicción Civil, (que se trataría del presente al presente procedimiento).

Por otra parte, cuando entró en situación de concurso de acreedores, HOTELES CLUA, S.A. llegó a un acuerdo con una tercera sociedad, SVITA TRAVEL S.A. por el que esta asumiría el pago de las deudas y obligaciones que aquella pudiera tener, para que el Hotel siguiera funcionando.

Es decir, que haría frente a las mismas por cuenta de HOTELES CLUA S.A., pero sin sustituirla en los conciertos y obligaciones contraídas. De ahí que se comunicara a SINOPHOS GROUP LLORET S.L. tal circunstancia, de manera que, habiendo contratado con esta los trabajos a realizar en el Hotel de su propiedad, Roger de Flor, HOTELES CLUA S.A., las facturas habían de emitirse a SVITA TRAVEL S.L. que era la que pagaría por cuenta de aquella mediante cuenta abierta al efecto.

Así se desprende del documento de 1 de mayo de 2010, aportado como nº 8 de la demanda y adjuntado como Anexo II en el Informe de la Administración Concursal, folios 161 y siguientes del Tomo I, el cual es valorado por ella como una situación anómala en lo referente a la gestión de tesorería, pero que no es considerado como perjudicial para el concurso, en cuyo ámbito, entiende el Administrador concursal informante, que ha resuelto el inacabable proceso de 'autorizaciones' a las que las sociedades financieras someten a las concursadas, negando el carácter perjudicial para el concurso del acuerdo y advirtiendo del diseño de un control interno de la relación que permite su seguimiento para velar por el interés de los concursados. Y el propio Administrador relaciona en su informe los principales pactos recogidos en el documento, de los cuales se desprende que la vinculación existente entre ambas mercantiles, hace inviable la postura mantenida por HOTELES CLUA S.A. en su recurso de apelación, de quedar abstraída de los gastos por las obras realizadas por la actora en el Hotel propiedad de aquella, pues los pagos efectuados por SVITA TRAVEL S.L. de los gastos de aquella, se hacían por cuenta de la propia concursada.

Se realizaban liquidaciones trimestrales para establecer el saldo acreedor a favor de la pagadora, que no sería objeto de reclamación durante la vigencia del expediente concursal, pero que una vez finalizado el plazo del contrato, el saldo acreedor a favor de SVITA TRAVEL se podría convertir en un préstamo participativo o en capital de la propia compañía.

Todo ello es suficientemente revelador de que nos encontramos ante una asunción cumulativa de obligaciones de HOTELES CLUA por parte de SVITA TRAVEL y no frente a una nueva relación contractual establecida entre SVITA TRAVEL y SINOPHOS GROUP LLORET, con carácter autónomo e independiente.



CUARTO .- Por si ello fuera poco, se da la circunstancia de que habiendo sido requerido HOTELES CLUA S.A. por parte de SINIPHOS GROUP LLORET S.L. para el pago de los trabajos realizados en el Hotel Roger de Flor propiedad de aquella, por carta de 13 de enero de 2013, se obtuvo como respuesta la conclusión siguiente, (folios 572, 581 y 582 del Tomo I): '7º Como conclusión, y como se ha repetido varias veces al representante de Sinophos, entendemos que es preciso valorar los trabajos efectivamente realizados conforme a sus precios reales de mercado y a las calidades efectivamente instaladas, para poder dilucidar el valor de los trabajos en cuanto pudieran aprovechar a mi mandante, y si dicho valor fuera superior a lo hasta la fecha pagado, proceder al pago de lo mismo.' Es decir, cuestionando los trabajos y su precio, no su responsabilidad en el pago.

Ello unido a la concomitancia entre HOTELES CLUA S.A. la mercantil SVITA TRAVEL SL, que fue constituida a instancias del Sr. Calixto , socio único de la primera, con la finalidad de paliar las inconveniencias que la declaración de concurso podía producir en la explotación y rehabilitación del Hotel Roger de Flor, siendo dicho Sr. Calixto quien aportaba los fondos para el cumplimiento de los designios de la sociedad constituida, lo cual desvirtúa los argumentos del recurso en el sentido de que no había ninguna relación o vinculación entre HOTELES CLUA, S.A. y SVITA TRAVEL S.L. Y que los presupuestos firmados por el Sr.

Roque durante los años 2010 y 2011, lo fueron en nombre de SVITA TRAVEL y no de HOTELES CLUA, afirmaciones absolutamente contradictorias con el contenido de la querella presentada por la apelante, la cual ya ha sido analizada en el fundamento precedente. E incluso con la propia declaración testifical efectuada por el Sr. Calixto en sede del procedimiento penal derivado de la querella presentada, donde manifiesta que los trabajos de reformas y obras se encargaron a la empresa Sinophos por el Sr. Roque que era el Director de HOTELES CLUA y era el único que mandaba, pues el declarante estaba en Rusia y Roque aquí, explicando la operativa desplegada, según la cual, el Sr. Calixto mandaba dinero de su cuenta en Rusia a su cuenta en España y el Sr. Roque lo usaba para salarios ...etc, estando de acuerdo en que le traspasara el dinero a la empresa SVITA TRAVEL; que él le pedía el dinero y el declarante lo mandaba. Que HOTELES CLUA y SVITA TRAVEL estaban dotadas de fondos por él, pero SVITA TRAVEL no era su empresa...

Que el Sr. Roque le convenció de que necesitaban una empresa intermediadora para hacer los pagos y continuar con las obras....

Por su parte, la declaración del testigo Dn Porfirio viene a corroborar que la preparación de los presupuestos de las obras del Hotel no se hicieron nunca a nombre de SVITA TRAVEL, y que fueron firmados por el Sr. Roque .

El testigo Dn Ruperto , que sustituyó en sus funciones al Sr. Roque , declaró la relación de explotación del Hotel entre las sociedades; la financiación de SVITA TRAVEL por parte del Sr. Calixto y la relación de esta con HOTELES CLUA.

Las declaraciones de los demás testigos, la Sra. Angelica y el Sr. Vidal , no aportaron nada que desvirtuara el contenido del resto de la prueba valorada en la sentencia.

En cuanto a las manifestaciones del legal representante de la actora, Sr. Ambrosio , han sido correctamente recogidas en la sentencia apelada, según el cual, quien mandaba era el Sr. Calixto que es con quien contrataron desde el año 2009 a 2011; que se reunió con los Sres Calixto y Roque , los cuales le dijeron que las obras de HOTELES CLUA las pagaría una empresa denominada SVITA TRAVEL, lo cual aceptó al entender que SVITA TRAVEL era una empresa instrumental, pero el trato de las obras siempre se mantuvo con HOTELES CLUA; que él no discernía una empresa de la otra y siempre pensó que detrás de SVITA TRAVEL estaba el Sr. Calixto que era el que ponía el dinero; que HOTELES CLUA estaba en concurso, no disponía de dinero y al estar en concurso no podíamos ponerle en las facturas; que la relación era con CLUA y pagaba SVITA; y acaba manifestando que no hubiera aceptado trabajar con una empresa nueva y que si lo hizo fue porque estaba HOTELES CLUA.

Finalmente, al no haber comparecido a la práctica de la prueba admitida de interrogatorio de parte, el legal representante de SVITA TRAVEL, el órgano 'a quo', al amparo del art 304 de la LEC , decide dar por reconocidos por él los hechos comprendidos en las preguntas presentadas y relacionadas en la sentencia, que quedan fijados como ciertos en referencia a los hechos en que hubiera intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos, le sea enteramente perjudicial.

Las disquisiciones del recurso sobre los hechos que deben ser considerados como reconocidos, en tanto perjudiciales para SVITA TRAVEL S.L., no afectan al resultado de la valoración probatoria, pues los hechos relevantes que debemos tener en cuenta respecto de la apelante HOTELES CLUA S.A., para decidir sobre la cuestión controvertida que afecta a la misma, han quedado debidamente acreditados mediante otras pruebas demostrativas de la evidente relación entre las dos sociedades, que la propia apelante venía a indicar en la querella presentada por ella, en las declaraciones de su accionista y Administrador único Sr. Calixto , vertidas en el ámbito del procedimiento penal y en la respuesta al requerimiento extrajudicial de pago efectuado por SINOPHOS GROUP LLORET S.L., en el que se viene a cuestionar el valor de los trabajos y materiales reclamados, pero no la responsabilidad de HOTELES CLUA en la satisfacción de los que se lleguen a acreditar como ciertos, manteniendo en este procedimiento una conducta contraria a sus propios actos, art. 111-8 del CCCat , al sostener ahora la inexistencia de una obligación de pago por su parte.



QUINTO .- La consecuencia de todo lo expuesto no ha de ser otra que la de rechazo al motivo del recurso que viene a cuestionar la legitimación pasiva de la mercantil HOTELES CLUA S.A. frente a los pedimentos de la demanda, pues el nuevo examen llevado a cabo por este tribunal, del conjunto del acervo probatorio, conduce al mismo resultado obtenido por el órgano 'a quo' en su sentencia, que ateniéndose a las reglas de la sana crítica, no resulta erróneo, impreciso, incongruente o contradictorio, propugnando la parte apelante, a través de su recurso, la modificación del acertado criterio del juzgador por el subjetivo e interesado criterio propio, lo cual es rechazado por la Sala.

Incluso en lo relativo a la infracción del art 40 de la Ley Concursal , que requeriría la autorización de las obras presupuestadas por el Administrador concursal, pues el informe de dicho Administrador, cuyo contenido ya ha sido convenientemente reflejado en esta sentencia, revela una conformidad con lo que califica de anómala situación en la gestión de tesorería de HOTELES CLUA S.A., derivada de la atención por parte de SVITA TRAVEL S.L. de todos los gastos que se devenguen por la concursada a lo largo del proceso concursal, lo cual no se considera perjudicial para el concurso, sometiendo dicha situación a un sistema de control interno en garantía de los intereses del concurso.

No se conoce reproche alguno del Administrador derivado de la mencionada relación sometida a supervisión, habiendo quedado salvaguardados los derechos de los partícipes y afectados por el concurso, por lo que la consideración de autorización tácita apreciada en la sentencia apelada no resulta injustificada ni gratuita, sino ajustada a la realidad de los hechos, pues la supervisión de los actos del deudor por parte de la administración concursal puede hacerse por previa autorización o mediante posterior conformidad, de manera que los actos llevados a cabo por el deudor sin la intervención de la Administración son válidos y eficaces, siendo no obstante anulables conforme a lo previsto en el apartado 7 del mencionado precepto, art 40 LC .

En el caso examinado, la relación mantenida entre las mercantiles HOTELES CLUA S.A. y SVITA TRAVEL S.L. y el acuerdo de atención de las obligaciones de la concursada durante el procedimiento concursal, fue conocida por la Administración concursal, reflejándola en el informe y sometiéndola a sucesiva supervisión y control, sin que se instara su nulidad ni de ninguna de las consecuencias concretas derivadas de la misma por parte de la Administración concursal. Antes al contrario, lo que se produjo fue una convalidación de la medida por parte del Administrador, que ante la inocuidad de la misma e incluso por sus efectos favorables en el ámbito del concurso, no puso objeción alguna a su continuidad, sometiéndola a control en su desarrollo, sin que conste incidente concursal promovido para obtener su anulación, quedando en definitiva autorizada tácitamente como entiende la sentencia apelada en las conclusiones de su fundamento jurídica segundo, las cuales son confirmadas por este tribunal para desestimar la falta de legitimación pasiva de la codemandada apelante HOTELES CLUA S.A., la cual ha de responder solidariamente de la deuda al mantener conexión con SVITA TRAVEL, S.L. sociedad instrumental utilizada por HOTELES CLUA S.A. y su Administrador el Sr. Calixto , para continuar el desarrollo de la actividad del Hotel y de su rehabilitación, pese a la situación de concurso, facilitando la atención de los gastos y deudas devengados, pero sin efectos liberatorios para el primero y originario deudor, que fue el favorecido por las obras llevadas a cabo por la actora, a través de las cuales se obtuvo la rehabilitación del Hotel de su propiedad, lo cual evidencia el beneficio obtenido y la existencia de una asunción cumulativa de deuda que la apelante niega sin otra base que su propia versión subjetiva e interesada de los acaecimientos enjuiciados.



SEXTO .- En cuanto a si el importe reclamado se corresponde con la realidad de las obras ejecutadas, la sentencia de primera instancia se atiene a las reglas de distribución de la carga de la prueba establecidas en el art 217 de la LEC , para a través de un análisis ponderado de la misma, atribuyendo al dictamen del perito de designación judicial el criterio más ajustado a las obras efectivamente ejecutadas y a los precios de aplicación, estimar en lo fundamental los pedimentos de la demanda.

Denuncia el recurso un supuesto error en la valoración de la prueba, porque a su juicio, ha demostrado a través de su perito, el Sr. Justiniano , la existencia de una sobrevaloración global en la totalidad de las obras llevadas a cabo por SINOPHOS en el Hotel Roger de Flor, que asciende a 402.167,01 €, (un 25,01% sobre el importe de los presupuestos), según el informe de su perito. De manera que si dicha cantidad es superior al importe que se reclama, la demanda debe ser desestimada.

Sin embargo, la parte apelante no tiene en cuenta los argumentos de la sentencia por los que se acoge el informe del Sr. Octavio , perito de designación judicial, por ser el que más se ajusta a las circunstancias del caso.

Y al margen de la invocación de existencia de preguntas capciosas formuladas a su perito en el acto de la vista, que no afectan al resultado del dictamen y tampoco resultan engañosas, lo cierto es que estando la cantidad reclamada basada en los presupuestos aceptados por el apoderado de la parte apelante y facturas que se atienen a los mismos, habiendo firmado incluso SVITA TRAVEL pagarés por el importe de la deuda, el perito de la recurrente Sr. Justiniano , se limita a comparar el importe facturado con la base de datos del ITEC, sin hacer comprobaciones ni mediciones y aplicando coeficientes correctores a la baja de hasta un 0,60, para rebajar el precio, cuando el facturado coincide con los datos de referencia empleados por él.

Llega incluso a considerar duplicadas determinadas partidas, que se acreditó que no eran tales, incurriendo en error respecto al pavimento de recepción del hotel, del techo de la recepción, de los espejos de los baños...

Por su parte, el perito designado judicialmente a instancia de la parte actora, Sr. Octavio , utiliza en su dictamen una metodología que parte de las facturas y presupuestos que sirven de base, seguidas de una supervisión y ajuste a su realidad mediante inspecciones visuales, mediciones y comprobaciones de todas las partidas de la obra, apreciando que es difícil establecer precios reglados de aplicación a las obras de rehabilitación y reforma, que por su singularidad en algunos aspectos hace precisa la supervisión del ajuste entre lo presupuestado y su correcta ejecución, entendiendo que si el presupuesto en un trabajo de naturaleza singular ha sido aceptado por el comitente, es porque lo considera adecuado.

Y el perito, no efectuó una comparación de los trabajos con los datos del ITEC, de difícil aplicación a una obra de esa complejidad, sino que comprobó el ajuste de la obra al precio aplicado y aceptado en los presupuestos.

Aplicando el precio de mercado de los baños de las habitaciones, baño por baño, con un precio final que incluso era un poco superior al adoptado en el presupuesto.

Manifestó este perito en el acto de la vista que los precios que se manejaban eran normales, no exagerados, y que la falta de incorporación del valor de unos elementos no instalados se debió a que su importe está compensado en otras partidas.

En definitiva, el criterio valorativo de este perito viene a afirmar que las obras facturadas cuyo importe se reclama, destinadas a la rehabilitación y mejora del edificio del hotel, se ajustan a los presupuestos aceptados, en los que se manejaban precios normales de mercado y no exagerados.

Y su credibilidad e imparcialidad es superior a la del dictamen emitido por el perito de la apelante, que comprende las obras del año 2009 al 2011, cuando la reclamación se ciñe a las obras del 2011; y todo indica que fue realizado con el único objetivo de preparar una querella criminal, vertiendo en el mismo unos criterios de valoración dirigidos a apoyar un supuesto engaño, que en el ámbito civil objeto de este procedimiento, no se vislumbra al moverse los precios presupuestados y facturados dentro de la normalidad, es decir, ajustados a precios de mercado, encontrándose dichos precios por debajo de una desviación del 10%, (concretamente por debajo del 3%), según el Sr. Octavio , lo cual puede considerarse dentro de la normalidad, tal y como entiende el órgano 'a quo' en su sentencia.

Por lo tanto, no es verdad que este perito no haya valorado el importe de la obra reclamada, sino que considera los presupuestos aprobados como ajustados a la obra a ejecutar, utilizando en ellos precios de mercado normales y no exagerados.

Comprobada de forma detallada la realización de las obras presupuestadas bajo precios regulares y corrientes, el importe de las mismas es el consignado en dichos presupuestos.

Y la sujeción de dichas obras a las previsiones del presupuesto normalizado, facturándose según lo acordado en él, conduce a la confirmación del criterio del órgano 'a quo', que no ha infringido el art 348 de la LEC , al considerarse su valoración sujeta a las reglas de la sana crítica y a los criterios jurisprudenciales sobre la prueba pericial según los cuales, la valoración de la prueba pericial, exige la ponderación, entre otras, de las siguientes cuestiones: a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10-2-1.994 ).

b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4-12-1.989 EDJ 1989/10881).

c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28-1-1.995 EDJ 1995/50).

d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31-3-1.997 EDJ 1997/2111).

e) La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica, en los siguientes supuestos: -Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17-6-1.996 EDJ 1996/5305).

-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. (STS 20-5- 1.996 EDJ 1996/3296).

-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7-1-1.991 EDJ 1991/93).

- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( SSTS 11-4-1.998 EDJ 1998/2815 , 13-7-995 EDJ 1995/4676 y 15-7-1988 EDJ 1988/16795).

En la STS de 6-4-2000 EDJ 2000/7011 se afirma que 'Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas'.

Atendiendo a dicha doctrina, considera este tribunal que el órgano 'a quo' valoró adecuadamente la prueba obrante y en particular la pericial practicada, por la mayor objetividad e imparcialidad del perito designado judicialmente y en definitiva por la mayor verosimilitud que merece, lo cual conduce al rechazo de este motivo de apelación.

SÉPTIMO .- En cuanto a la acción ejercitada con carácter subsidiario, de enriquecimiento injusto, no resulta preciso su análisis al haber sido acogida la acción ejercitada con carácter principal.

Pero en cualquier caso, conceptuado por la jurisprudencia como un enriquecimiento sin causa, según las SSTS de 27/07/2019 , 13/01/2015 , 16/02/2006 , sostienen: 'Bajo esta concepción, como se afirma en la doctrina, 'por justa causa de una atribución patrimonial debe entenderse aquella situación jurídica que autoriza, de conformidad con el ordenamiento jurídico, al beneficiario de la atribución para recibir ésta y conservarla, lo cual puede ocurrir porque existe un negocio jurídico válido y eficaz o porque existe una expresa disposición legal que autoriza aquella consecuencia' (..).

'En realidad, como hemos recordado en otras ocasiones, elenriquecimiento injusto 'tiene en nuestro ordenamiento no sólo la significación de un principio de Derecho aplicable como fuente de carácter subsidiario, sino muy acusadamente la de una institución jurídica recogida en numerosos preceptos legales aunque de forma inconexa' ( Sentencia de 1 de diciembre de 1980 , con cita de la anterior de 12 de enero de 1943).

'Como principio general del derecho, cuya formulación sería 'nadie debe enriquecerse injustamente o sin causa a costa de otro', se aplica de forma subsidiaria, en defecto de ley y de costumbre, y también informa el Derecho patrimonial, para evitar que puedan producirse enriquecimientos injustos, y contribuye a su interpretación en tal sentido. Como institución jurídica autónoma (enriquecimiento sin causa), y sin perjuicio de las eventuales previsiones legales, su aplicación descansa sobre la concurrencia de un elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas), y una condición jurídica (la ausencia de causa justificativa).

'El principio de interdicción delenriquecimiento injusto que informa estas acciones restitutorias de enriquecimiento sin causa, cuando ya se ha consumado el enriquecimiento, podría también inspirar, en algún caso, una excepción, para evitarlo '.

En el presente caso, no cabe duda de que, realizadas las obras por la mercantil demandante, en el Hotel propiedad de la codemandada HOTELES CLUA S.A., esta es la que se benefició de su resultado, obteniendo un beneficio en su patrimonio que comporta un enriquecimiento.

A su vez se dio un empobrecimiento de la constructora que ejecutó las obras si no obtiene el precio de las mismas.

Existe una correlación y relación causal entre ambos (enriquecimiento y empobrecimiento).

Y no existiría causa que justificara tal consecuencia.

Por lo tanto, sí que se daría dicho enriquecimiento sin causa, sin volver a entrar en las circunstancias específicas del caso que han dado lugar al acogimiento de la acción ejercitada con carácter principal.

OCTAVO .- Todo lo expuesto, conduce al rechazo de la apelación incluidos los reproches sobre las acciones ejercitadas y las que a juicio de la apelante se deberían haber ejercitado, pues la invocación y apreciación de una asunción cumulativa de deuda, en que se basa la demanda con carácter principal, ya ampara suficientemente la pretensión deducida en la misma, que es la condena solidaria de ambas codemandadas al pago de la suma reclamada.

Y la acción de enriquecimiento injusto que se ejercita de forma subsidiaria, no deja de tener una base fáctica y jurídica poderosa, aunque no haya de obtener pronunciamiento al acogerse la petición deducida con carácter principal.

NOVENO .- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia, conforme al art 398.1 en relación con el art 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña Mª del Mar Ruiz Ruscalleda en nombre y representación de HOTELES CLUA, S.A contra la sentencia de fecha 01/03/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Blanes dictada en el procedimiento ordinario nº 29/2015, de los que el presente rollo dimana, confirmamos totalmente dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación, si las hubiere.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.