Sentencia CIVIL Nº 333/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 334/2019 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00333/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: DRS
N.I.G. 24089 42 1 2018 0007075
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000334 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002404 /2018
Recurrente: Daniela , Ceferino
Procurador: LUIS ENRIQUE VALDEON VALDEON, LUIS ENRIQUE VALDEON VALDEON
Abogado: GONZALO DIÑEIRO GONZALEZ, GONZALO DIÑEIRO GONZALEZ
Recurrido: LA CAIXA
Procurador: MARIANO MUÑIZ SANCHEZ
Abogado: JOSE VICENTE ESPINOSA BOLAÑOS
SENTENCIA Nº 333/19
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Ana del Ser López. - Presidenta
D. Manuel García Prada. - Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
En León, a 24 de julio de 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso
de apelación civil núm. 334/2019 , en el que han sido partes D. ª Daniela y D. Ceferino , representados
por el procurador D. Luis-Enrique Valdeón Valdeón bajo la dirección del letrado D. Gonzalo Diñeiro González,
como APELANTE , y CAIXABANK, S.A. , representada por el procurador D. Mariano Muñiz Sánchez bajo

la dirección del letrado D. José-Vicente Espinosa Bolaños, como APELADA . Interviene como Ponente del
Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO . - En los autos núm. 2404/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 5 de marzo de 2019 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Daniela y DON Ceferino frente a la entidad 'CAIXABANK, S.A.': ' I- Debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula quinta sobre gastos a cargo del prestatario incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de noviembre de 2006 ante el Notario Don Jose Ángel Tahoces Rodríguez y que fue suscrita entre las partes de este procedimiento; condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato.

' II- Debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (349,79 euros) en concepto de gastos notariales y registrales que la parte actora pagó indebidamente en aplicación de la cláusula declarada nula; cantidad que devengará los intereses legales desde la fecha de su pago y hasta la presente Sentencia, así como los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

' Y todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes del procedimiento'.



SEGUNDO . - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. ª Daniela y D.

Ceferino . Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente del tribunal al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.



TERCERO . - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 13 de junio de 2019, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de julio de 2019.

Fundamentos

PRIME RO. - Delim itación del objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación tiene por objeto el pronunciamiento sobre las costas procesales: entiende la apelante que la estimación de la demanda no es parcial, sino total, porque en el acto de la audiencia previa rectificó la demanda para reducir la reclamación formulada y solicitar que los gastos de notaría y gestoría se restituyeran por la demandada solo hasta la mitad de su importe, que es la suma reconocida en la sentencia dictada.

SEGUN DO . - Sobre el desistimiento/renuncia parcial y su incidencia en la delimitación del objeto del proceso.

El desistimiento parcial no está previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como un acto dotado de sustantividad propia. Otra cosa, diferente, es el derecho de disposición de los litigantes sobre el objeto del proceso ( art. 19 LEC ), que faculta a las partes para modificarlo en los casos y cumpliendo los requisitos legalmente establecidos.

Aunque desistimiento y renuncia no son términos que se identifiquen, es de aplicación a la renuncia lo anteriormente expuesto: la renuncia a alguna pretensión se incardina en el ámbito del poder de disposición de las partes sobre el objeto del proceso ( art. 19 antes citado). Tan es así, que se regulan de manera conjunta en el mismo precepto ( art. 20 LEC ) y, para la renuncia, se contempla un efecto jurídico concreto: 'el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado'.

Tanto la renuncia como el desistimiento, como actos jurídicos autónomos, solo tienen reconocimiento legal cuando se formula en relación con la totalidad del procedimiento para poner fin al proceso: desistimiento del juicio del artículo 20 de la LEC , apartados 2 y 3, a consecuencia del cual se dicta decreto de sobreseimiento o se acuerda la continuación del procedimiento, según exista o no exista oposición, y desistimiento total, con terminación del procedimiento, que da lugar a la condena al pago de las costas en caso de no ser consentido ( art. 396 LEC ), y renuncia total que da lugar a sentencia absolutoria ( art. 20.1 LEC ). En todos los supuestos contemplados legalmente, el desistimiento o la renuncia solo producen efecto en el procedimiento cuando son totales y tienen como finalidad poner fin al procedimiento; el desistimiento o renuncia parcial no son actos procesales con incidencia directa en el procedimiento, sino en aquello que es su objeto, por lo que solo tienen relevancia para delimitar la cuestión controvertida.

El desistimiento o renuncia de parte de las pretensiones deducidas no es otra cosa que una modificación o cambio de la demanda, en tanto en cuanto no tiene como finalidad poner fin al procedimiento, sino modificar su objeto. Esta posibilidad tiene encaje en el poder de disposición de los litigantes que no puede operar 'cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero' ( art. 19.1 LEC ). Y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 412, prohíbe el cambio de demanda, salvo en caso de alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa, en la que se prevé la modificación de la demanda solo en relación con 'extremos secundarios de sus pretensiones siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos ' ( artículo 426.2 LEC ).

El artículo 410 de la LEC establece que la litispendencia produce todos sus efectos procesales desde la interposición de la demanda, si después es admitida, y por ello el artículo 412 de la LEC prohíbe el cambio de demanda, salvo en los casos antes indicados.

En este caso no estamos ante una rectificación prevista en el artículo 426.2 de la LEC , sino ante el ejercicio del derecho de disposición de los litigantes, que puede tener lugar ' en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de la sentencia ' ( art. 19.3 LEC ). Pero este derecho de disposición, que se hizo valer en la audiencia previa, no elude los efectos de la litispendencia previstos en el artículo 410 de la LEC : al dictar sentencia, el tribunal ha de resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda conforme a los fundamentos fácticos y jurídicos y conforme a las pretensiones deducidas con la demanda. Otra cosa, diferente, es la congruencia a la que se ve sometido por el principio dispositivo cuando las partes modifican sus pretensiones iniciales, pero la decisión sobre la estimación o desestimación de la demanda depende de lo solicitado en esta, y no sobre los actos de disposición de las partes posteriores a ella.

En el presente caso, la demandante renunció parcialmente a dos de sus reclamaciones, cuyo montante económico es muy relevante en relación con el conjunto de lo reclamado. Nada hay que objetar a este cambio de demanda desde el punto de vista del poder de las partes de disponer del proceso, pero, desde un punto de vista estrictamente procesal, la litispendencia se produce desde que se presenta la demanda, por lo que el tribunal, al resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda ha de hacerlo por referencia a lo que se solicita en aquella, sin tomar en cuenta los cambios introducidos, salvo que tengan su encaje en lo dispuesto en el artículo 426.2 LEC (rectificación de extremos secundarios sin alterar pretensiones ni sus fundamentos).

En atención a lo expuesto, la estimación de la demanda se ha de calificar como parcial: se admite el cambio de la demanda en virtud del derecho de disposición del proceso, pero ese cambio no altera el régimen de litispendencia y, por ello, el tribunal ha de valorar si la demandada ha sido total o parcialmente estimada para aplicar lo dispuesto en el artículo 394 LEC . En este caso, al ser parcial la estimación de la demanda, no procede expresa condena al pago de las costas procesales ( art. 394.2 LEC ).

De lo contrario, el demandante, a la vista de las alegaciones del demandado o por un cambio de posicionamiento, podría convertir la estimación parcial de una demanda en una estimación total por su propia iniciativa con solo reducir la cuantía de algunas de sus pretensiones o excluyendo alguna de ellas.

Con ello conseguiría que tal cambio conllevara la condena en costas del demandado, cuando, sin él, tal pronunciamiento no se emitiría; la condena o no condena al pago de las costas dependería de la voluntad del demandante a la vista de la contestación a la demanda o de un cambio interesado de posicionamiento.

Los cambios de jurisprudencia no son 'hechos', por lo que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 426.4 LEC . Otra cosa, diferente, es que un cambio de jurisprudencia pudiera justificar la concurrencia de serias dudas de Derecho en caso de desestimación de la demanda, evitando, con ello, una condena de la demandante al pago de las costas procesales. Pero la estimación no deja de ser parcial por más que hayan sobrevenido hechos que justifiquen la renuncia a alguna pretensión, y la estimación parcial de la demanda conlleva la no imposición de costas ( art. 394.2 LEC ).

El tribunal ha de analizar si es o no es procedente un cambio de demanda. Si lo es, la estimación de la demanda sería total, y si no lo es, la estimación de la demanda sería parcial: procedería la condena del demandado en el primero caso y sería improcedente su condena en el segundo caso.

Como hemos indicado, un cambio de jurisprudencia puede fundar una alegación de 'serias dudas de Derecho', pero, en sí mismo, no es un hecho que se introduzca en el proceso por la vía de la rectificación prevista en el apartado 2 del artículo 426 LEC , porque la renuncia a una de las pretensiones no comporta 'rectificar extremos secundarios de sus pretensiones [...] sin alterar éstas ni sus fundamentos'.

El artículo 413, apartado 1, de la LEC es tajante: 'No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa'.

Reiteramos, conforme ya se ha expuesto, que el cambio de jurisprudencia puede servir como 'pantalla' a favor de la parte que se funda en la jurisprudencia modificada para evitar ser condenada al pago de las costas, pero no puede servir para fundar la condena de la parte contraria.

TERCE RO . - Sobre la estimación parcial y el pronunciamiento sobre costas procesales.

Como se indica en el escrito de oposición al recurso de apelación, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en sus sentencias 46 y 49/2019 , al resolver sobre las consecuencias jurídicas derivadas de la declaración de la abusividad de la cláusula de repercusión de gastos, calificó la estimación de la demanda como parcial.

En el recurso de apelación se cita la sentencia de este tribunal de 7 de diciembre de 2018 , que se refiere a la divergencia entre lo solicitado con la reclamación extrajudicial y lo solicitado en la demanda, no a lo solicitado en esta y lo concedido en sentencia. El criterio expuesto en la sentencia citada trata de poner de manifiesto la mala fe en el allanamiento por parte de la entidad financiera ( art. 395.1 LEC ), que no dio respuesta a la reclamación extrajudicial, amparándose en su propia pasividad para tratar de eludir las costas con el allanamiento cuando lo que se reclama en la demanda es lo procedente . Pero cuando lo que se reclama en la demanda es notoriamente divergente con lo concedido en sentencia se produce una estimación parcial de la demanda, y el pronunciamiento sobre costas es el previsto en el art. 394.2 de la LEC , sin que sea posible eludirlo sobre la base de buena o mala fe, salvo, claro está, para imponer las costas al demandado por haber litigado con temeridad; cuestión esta que no se plantea.

Por último, y en relación con las sentencias de 11 de julio de 2018 y de 8 de noviembre de 2018 de este tribunal, que también se citan en el recurso de apelación, es cierto que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los efectos, pero cuando son solicitados por la parte ha de resolver conforme a lo que se reclama, por lo que, si la estimación es parcial, se ha de aplicar lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC . En los casos en los que se ha planteado la demanda sin petición de efectos, este tribunal tampoco ha condenado a la demandada al pago de las costas procesales porque, aun entendiendo que la estimación es total, la inconcreción de la parte que no solicita unos efectos concretos genera serias dudas de hecho a la demandada que se ve abocada a un proceso sin saber sus concretas consecuencias, que, en el caso de la cláusula de gastos, pueden y deben ser determinadas en demanda.

CUART O . - Sobre la calificación de la estimación de la demanda como sustancial.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 397 de la LEC , que se remite a lo establecido en el 394 del mismo texto legal, procede desestimar el motivo de impugnación formulado toda vez que la estimación de la demanda solo es parcial.

Existe una importante divergencia cuantitativa y cualitativa entre lo reclamado y lo concedido: en la demanda se reclama la restitución de las sumas abonadas por otorgamiento de escritura pública (notaría), por inscripción (registro de la propiedad) y por gestoría.

Cada uno de los conceptos por los que se reclama sigue un tratamiento jurídico diferenciado (gastos de notaría y gestoría, por un lado, y registro de la propiedad, por otro). El régimen aplicable a la restitución de efectos es variado y plural, sin que se puede otorgar a la declaración de abusividad de la cláusula una especial preeminencia sobre los efectos porque, aunque de tal declaración dependen los efectos restitutorios, el interés fundamental subyacente no es la cesación en la aplicación de la cláusula (que dejó de producir efectos desde que se pagaron los gastos por el prestatario) sino la reclamación de cantidad subyacente.

Además, los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos tienen una consideración autónoma en relación con la abusividad de la cláusula. Esta conlleva la nulidad, pero la delimitación de los gastos a restituir y la forma de hacerlo no se deriva de la nulidad de la cláusula, sino de la identificación de a quién correspondería pagarlos, en general, en caso de inexistencia de tal cláusula, lo que, a su vez, conlleva un estudio acerca de a quién corresponde, por Ley, hacer el pago.

En este caso, se reclaman 556,38 euros, y la sentencia solo reconoce la obligación de la demandada de restituir 349,79 euros, lo que supone una reducción de más del 36%.

Por lo tanto, la divergencia entre lo reclamado y lo concedido no se refiere a una pretensión accesoria (la restitución pretendida no lo es respecto de la declaración de abusividad, como se ha indicado) ni tampoco una reducción de escasa relevancia cuantitativa (divergencia de más del 36%), y, por ello, no se puede considerar sustancial la estimación de la demanda, sino parcial.

En definitiva, la estimación, tal y como se indica en la sentencia recurrida, se ha de calificar como parcial y no procede condena al pago de las costas de la primera instancia ( artículo 394.2 de la LEC ).

QUINT O . - Sobre las costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTO S los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. ª Daniela y D. Ceferino contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2019 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se CONFIRMA la precitada resolución, con expresa condena de los apelantes al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.