Sentencia CIVIL Nº 333/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 336/2018 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO 00333/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
DB
N.I.G. 27065 41 1 2017 0000362
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000336 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VILALBA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000172 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador: ALVARO ANTONIO MARTIN BUITRAGO CALVET
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Rafael , Aurora
Procurador: ANTIGONA LOPEZ FERNANDEZ
Abogado: HECTOR BELLO RIVAS
S E N T E N C I A nº 333/2019
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Doña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a uno de julio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000172/2017 , procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
VILALBA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000336/2018 , en
los que aparece como parte apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. , representada por el
Procurador de los tribunales, Sr. ALVARO ANTONIO MARTIN BUITRAGO CALVET, asistida por el Abogado
D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, y como parte apelada, D. Rafael , representado por la Procuradora
de los tribunales, Sra. ANTIGONA LOPEZ FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. HECTOR BELLO RIVAS
y Doña. Aurora , no personada en esta instancia, sobre obligaciones subordinadas, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VILALBA, se dictó sentencia con fecha 12 de Febrero de 2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' ESTIMANDO la demanda formulada por la representación procesal de Rafael y de Aurora contra ABANCA SA, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas Caixa Galicia 11-03, de 24/10/2003, por un importe de 6.000€, OS de Caixa Galicia 11-03, de 17/03/2008, por un importe de 21.000€, OS de Caixa Galicia 10-03, de 11/05/2009, por un importe de 10.200€, así como de los negocios y contratos derivados de las mismas (en concreto, contrato de depósito y administración de valores de 24/10/2003), con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y con CONDENA a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, esto es, deberá la entidad demandada devolver al actor el capital suscrito (37.200 euros), incrementado en el interés legal desde la suscripción, así como las comisiones cargadas en la cuenta corriente del actor en relación con dichos contratos, incrementadas en los intereses legales; y el demandante deberá entregar el importe de lo percibido en canje (31.024,80 euros) con sus intereses legales desde la fecha de su entrega y, en todo caso, abonar a la demandada el importe de los rendimientos obtenidos por las obligaciones suscritas, cantidades incrementadas en el interés legal devengado desde su pago, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada, así como aplicación de los intereses previstos en el art 576 LEC ', constando también Auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO: Que estimando la solicitud de aclaración formulada por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA procede RECTIFICAR el error material apreciado en la sentencia nº 9/2018, de 12 de febrero de 2018 , dictada en el presente procedimiento, de modo que en la parte dispositiva DONDE DICE con CONDENA a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, esto es, deberá la entidad demandada devolver al actor el capital suscrito (37.200 euros), DEBERÁ DECIR con CONDENA a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, esto es, deberá la entidad demandada devolver al actor el capital suscrito (37.

057,20 euros) , quedando redactado el fallo en los siguientes términos : ESTIMANDO la demanda formulada por la representación procesal de Rafael y de Aurora contra ABANCA SA, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas Caixa Galicia 11-03, de 24/10/2003, por un importe de 6.000€, OS de Caixa Galicia 11-03, de 17/03/2008, por un importe de 21.000€, OS de Caixa Galicia 10-03, de 11/05/2009, por un importe de 10.200€, así como de los negocios y contratos derivados de las mismas (en concreto, contrato de depósito y administración de valores de 24/10/2003), con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y con CONDENA a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, esto es, deberá la entidad demandada devolver al actor el capital suscrito (37. 057,20 euros), incrementado en el interés legal desde la suscripción, así como las comisiones cargadas en la cuenta corriente del actor en relación con dichos contratos, incrementadas en los intereses legales; y el demandante deberá entregar el importe de lo percibido en canje (31.024,80 euros) con sus intereses legales desde la fecha de su entrega y, en todo caso, abonar a la demandada el importe de los rendimientos obtenidos por las obligaciones suscritas, cantidades incrementadas en el interés legal devengado desde su pago, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada, así como aplicación de los intereses previstos en el art 576 LEC .' , que ha sido recurrido por la parte ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 12 de Junio de 2019 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Consiste la contienda en la acción de nulidad de varios contratos de adquisición y suscripción de obligaciones subordinadas de ABANCA.

La sentencia de instancia estima la pretensión actora y contra esta decisión judicial plantea recurso de apelación la parte demandada y civilmente condenada.



SEGUNDO.- El visionado del video permite a la Sala compartir la valoración probatoria efectuada con mejor inmediación por el juzgador 'a quo' la cual explica en su sentencia en un razonamiento lógico, coherente con su resultado, y sin fisuras, sin que en los argumentos del apelante se encuentren motivos que lleven a la sustitución del criterio imparcial del Juzgador, por el legítimamente interesado del apelante.

En efecto ha quedado probada la relación contractual, el error padecido y que la acción no esta caducada.



TERCERO.- Se concreta el recurso de apelación al aspecto de la caducidad.

Como ya dijimos en nuestra sentencia 120/2018 de 23.03.2018 En cuanto a la caducidad, el motivo no puede ser acogido, pues la misma fue correctamente desestimada en la sentencia.

La juzgadora señala que no se estima que merezca la consideración de hecho notorio la comunicación referida por la entidad demandada de 30 de marzo de 2012 a la CNMV sobre la suspensión del pago de cupones de las distintas emisiones de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, indicándose también en la sentencia de instancia que tampoco pueden merecer tal carácter de hecho notorio las meras noticias aportadas como documento nº 2 de la contestación a la demanda.

Ciertamente el artículo 281.4 LEC dispone que no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general. Pero sin embargo la Sala no puede sino que dar por reproducidos los argumentos de la juzgadora, pues no merecen la calificación de hecho notorio ni la comunicación interna de la entidad demandada a la CNMV, no accesible a la demandante, ni las noticias que pudieran haber publicado la prensa sobre las obligaciones subordinadas, dado que la apelada desconocía la verdadera naturaleza y características del producto adquirido, y de hecho la juzgadora de instancia ha declarado la nulidad de la orden de adquisición por vicio de consentimiento, pronunciamiento que no ha sido objeto de impugnación en el recurso.

En cuanto a la mención que se hace en el recurso de apelación a la STS nº 734, de 20 de diciembre de 2016 y a la fecha del 30 de septiembre de 2011 mencionada en la misma, no ha de llevarnos a una decisión distinta, pues no vemos que se modifique la postura de nuestra más alto Tribunal sobre que lo relevante es que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación llevada a cabo.

Compartimos al respecto lo manifestado en las siguientes sentencias de la Audiencia Provincial de A Coruña, en concreto la nº 341, de 14 de noviembre de 2017 , que indica que 'La sentencia del TS de 20.12.2016 -recurso nº 1624/2014 ), pretendiendo la recurrente que el día inicial nos lleve al 30 de septiembre de 2011, como 'fecha de intervención del Frob', supone realizar una interpretación parcial de la misma, pues tal sentencia no supuso un cambio del criterio tradicional del T.S., estableciendo que no podemos estar al momento de la perfección del contrato, sino desde que los clientes 'estuvieron en disposiciones de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por falta de solvencia de la entidad emisora', pero no establece para este tipo de contratos con Abanca el cómputo general de 30.sep.2011, intervención que realmente se produjo en fecha ulterior. Véase además que en nuestro caso, todavía se seguían devengando intereses el 30 de marzo de 2012'.

En el mismo sentido la SAP de A Coruña nº 243, de 30 de junio de 2017 , que indica que 'Como ya reseña la sentencia apelada, la doctrina reiterada del Tribunal Supremo acerca del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad de contratos de suscripción de productos bancarios complejos ( STS nº. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , nº. 376/2015, de 7 de julio , n 489/2015, de 16 de septiembre , y nº 102/2016, de 25 de febrero ), adapta a la realidad social actual lo dispuesto en el artículo 1301 del Código civil de modo que, aunque se trate de contratos en los que la perfección y la consumación son simultáneas, a los efectos del cómputo del plazo la consumación no puede entenderse producida antes de la fecha en que el cliente ha podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

5. Esa misma doctrina jurisprudencial señala a efectos ejemplificativos varios eventos que podrán ser reveladores de ese conocimiento, pero siempre bajo la premisa de que lo realmente relevante es que los clientes estén en disposición de alcanzar la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. No es por ello cierto que la sentencia del TS nº. 734/2016, de 20 de diciembre , haya sentado como criterio de aplicación general a todas las demandas sobre preferentes o subordinadas de la antigua CAIXA GALICIA que la fecha de intervención de la entidad por el FROB (30 de septiembre de 2011) deba operar como día inicial del cómputo del plazo de caducidad. La sentencia toma en el caso concreto esa fecha como base de su razonamiento para excluir la caducidad de la acción, pero mantiene, como no puede ser de otra forma, que lo relevante es que los clientes estuvieran en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación que habían llevado a cabo años antes'.

En la sentencia de instancia objeto del recurso se señala que ha de atenderse a los efectos de la caducidad a la fecha a partir de la cual pueda entenderse que la actora pudo efectivamente tener conocimiento de la existencia del error alegado, y a falta de otra prueba que permita identificar un momento previo, la juzgadora considera la resolución del FROB de 7 de junio de 2013, acordando la recompra vinculante, como momento a partir del cual se debe entender que la apelada pudo conocer las circunstancias de la inversión, de modo que constando que la demanda se presentó el 23 de enero de 2017, no puede considerarse caducada la acción.

La Sala en otros supuestos análogos al presente ha venido considerando como día inicial a efectos del cómputo del plazo de caducidad, atendidas las circunstancias que en tales casos concurrían, el mes de julio de 2013 en que se produjo el canje de las obligaciones subordinadas y se recuperó parte de la inversión.

Además nos reafirma en la improcedencia de acoger la caducidad la circunstancia de que durante el año 2013 siguieron abonándose intereses.

Así por ejemplo, en la SAP Lugo nº 391, de 22 de noviembre de 2017 , también en un procedimiento sobre obligaciones subordinadas, señalábamos lo siguiente: 'Para el enjuiciamiento de la cuestión debemos partir la doctrina establecida por el Tribunal Supremo respecto de la caducidad de la acción de nulidad de los contratos financieros complejos, en la que no se pronuncia expresamente acerca de si debe ser considerada un plazo de caducidad o prescripción. La STS de 29.06.2017 resume el criterio jurisprudencial sobre el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulación de un contrato financiero complejo recordando la doctrina que fija la sentencia de Pleno de la Sala Civil núm. 769/2014 de 12 de enero de 2015 , en la que se especifica que el día a tener en cuenta no es el de la perfección del contrato sino el de la consumación del mismo y al interpretar el artículo 1301 del CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, se establece que: 'La consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Esta doctrina se reitera en sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las sentencias núm.

376/15, de 7 de julio ; núm. 489/2015, de 16 de septiembre ; núm.102/16 de 25 de febrero , núm. 435/2016, de 29 de junio ; núm. 718/2016, de 1 de diciembre ; 728/2016, de 19 de diciembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; núm. 11/2017, de 13 de enero ; y 130/2017, de 27 de febrero .

Respecto de las participaciones preferentes, en similitud con las obligaciones subordinadas que corresponden al caso ahora enjuiciado, la STS (1ª) de 4 de abril de 2017 aplicó la citada jurisprudencia con inicio del cómputo del plazo de ejercicio desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en el caso de las participaciones preferentes consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión. Y la STS (1ª) de 27 de febrero de 2017 consideró que es la fecha en que se produce el desplome en el valor de las participaciones preferentes, la que puede considerarse como el evento que permitió a la demandante ser consciente del error en que había incurrido sobre la naturaleza y los riesgos reales de los productos comercializados por Bankinter.

Así pues debemos partir de la evolución jurisprudencial mencionada y de la concreción por ella establecida de que 'el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción' porque como se concluye por el Tribunal Supremo: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Y por ello se establecen a título de ejemplo aquellas circunstancias de las que podría derivar el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, de forma que, entre otros, podría ser relevante, la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, siempre que, en el caso concreto, nos permita determinar que los clientes han obtenido desde ese momento la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, es decir, lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, que puede inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en la sentencia, pero que no operan como supuestos determinantes, como pretende la apelante.

En el caso enjuiciado, como ya hemos tenido ocasión de afirmar en la sentencia de 13 de noviembre de 2017 para un supuesto similar, el inicio del plazo no puede quedar fijado en la fecha en que se realiza la comunicación a la CNMV de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses como pretende la entidad bancaria, porque no es en ese momento cuando llega al conocimiento de los clientes, salvo que el banco se lo hubiera comunicado simultáneamente a estos con las explicaciones precisas para hacerlos salir de su error, comunicación que no realizó, por lo que en consonancia con la parte recurrida, consideramos que no es hasta la fecha del canje de las obligaciones subordinadas impuesta por el FROB, que se produjo en fecha 08.07.2013, cuando podemos constatar un conocimiento cabal de la existencia del error en la contratación de los productos financieros complejos, pese a que con anterioridad los demandantes hubiesen acudido al banco para conocer si los productos por ellos contratados se hallaban entre los afectados por la citada suspensión, porque con las respuestas evasivas de la entidad bancaria no lograron salir de su error hasta el citado momento. En atención a lo expuesto, el motivo se desestima porque la acción se ha ejercitado dentro del plazo de cuatro años fijado por el artículo 1301 del Código Civil en consideración a que el dies a quo de su cómputo debe fijarse en la fecha de canje de las obligaciones subordinadas'.

Y en la SAP de Lugo nº 375, de 13 de noviembre de 2017 , señalábamos lo siguiente: 'Aplicando la doctrina al supuesto de autos entiende la Sala con la sentencia apelada que el único dato objetivo que permite establecer en día inicial del cómputo fue el 19.07.2013 cuando se recupera parte del capital a través del canje del FROB. Tal conclusión se alcanza atendiendo a las circunstancias del caso pues el cliente es un pequeño agricultor que vive en una zona remota de la montaña lucense sin acceso a internet y que estaba en la lógica confianza de que tenía su dinero seguro en una rentable imposición a plazo fijo. Todavía en el año 2012 percibió unos rendimientos de su inversión y por tanto nada le podía hacer sospechar en ese momento que en 2013 no solo no iba a tener rendimientos sino que su capital podría perderse de no haber sido por la intervención pública. Desde esa perspectiva, ni las noticias de prensa, ni las comunicaciones oficiales permiten inferir con un mínimo de seriedad que llegó a tener un cabal conocimiento del error'.

Por lo tanto ha de ser rechazado el motivo del recurso pues la acción no se encontraba caducada, ya que tomando como fecha inicial a efectos de cómputo del plazo de caducidad el mes de julio de 2013 en que se produjo el canje de las obligaciones subordinadas y en que se recuperó parte del capital invertido, o incluso el 7/06/2013, fecha que es considerada por la juzgadora, habiendo sido interpuesta la demanda el 23 de enero de 2017, no trascurrió el plazo referido en el artículo 1.301del Código Civil .

En el presente caso no hay motivos que lleven a apartarse del citado criterio, pues no es momento apto ni las comunicaciones internas, ni las noticias de prensa.

Por lo que se refiere de la reclamación ante Consumo, se comparte con la juzgadora 'a quo' que lo que pone de manifiesto es una situación de necesidad del reclamante, pero no un cabal conocimiento de las características del producto que solo puede darse por acreditado cuando se produce el canje.



CUARTO.- Las costas han de imponerse al apelante.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación.

Se confirma la sentencia apelada.

Se imponen las costas al apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiese constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.