Sentencia CIVIL Nº 333/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 308/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0010616
Recurso de Apelación 308/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 119/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D./Dña. Carmela
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 333/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a veinte de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
119/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER
S.A apelante - demandado, representado por el/la Procuradora D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ y
defendido por letrado contra D./Dña. Carmela apelado - demandante, representada por el/la Procurador D./
Dña. JAVIER FRAILE MENA y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/01/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/01/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que con estimación de la demanda formulada por Procurador de los Tribunales, D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de DOÑA Carmela contra ' BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A' ( actualmente BANCO DE SANTANDER) representada por la Procuradora , Dña. María José Bueno, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de SUSCRIPCIÓN de 200 títulos de Participaciones Preferentes Serie D de fecha 6 de febrero de 2009, así como, del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 de 4 de abril de 2012 con código NUM000 y la posterior conversión obligatoria en Acciones de Banco Popular S.A y condeno a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000€), menos los intereses o cupones y dividendos abonados por aquel por cada uno de los tres tipos de productos (participaciones preferentes, bonos convertibles y acciones), y en ambos casos junto con los intereses legales desde la suscripción del producto y desde la percepción de cada cupón o interés o dividendo , todo ello a determinar en ejecución de sentencia.

Se condena asimismo a la demandada al abono de las costas procesales causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 10 de mayo de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Carmela suscribió con Banco Popular Español, S.A. un contrato de adquisición por compra de 200 participaciones preferentes por un importe total de 20.000 €, en fecha 6 de febrero de 2009.

Con posterioridad, el 4 de abril de 2012, se canjean las participaciones preferentes por bonos subordinados.

El Consejo de Administración de Banco Popular Español, S.A., en reunión de 18 de diciembre de 2013, acordó convertir la totalidad de los bonos subordinados en acciones del Banco, produciéndose dicha conversión el 6 de enero de 2014.

La Comisión Rectora del FROB, mediante resolución de fecha 7 de junio de 2017, acuerda 'Reducir el capital social actual del Banco Popular Español, S.A. desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046,00€) a 0 € mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación'.

La adquisición de las participaciones preferentes y su conversión en bonos subordinados se realizó sin que el cliente tuviera conocimiento de las características productos que adquiría; la conversión de bonos subordinados en acciones fue una decisión de la entidad bancaria ajena a la voluntad de la actora.

Las distintas conversiones, unidas a la pérdida del valor de las acciones de la entidad bancaria, ha supuesto para el suscriptor un considerable perjuicio económico. Ante ello, en fecha 19 de enero de 2018, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad absoluta de la orden de suscripción de participaciones preferentes o su anulabilidad, solicitando subsidiariamente que se declare la responsabilidad contractual de la entidad bancaria por incumplimiento de sus obligaciones, ejercitando finalmente, también con carácter subsidiario, la acción de enriquecimiento injusto, con devolución de la cantidad invertida menos los intereses percibidos.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación versa sobre la caducidad de la acción, debiendo remitirnos al art., 1.301 C.Civil, según el cual 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años', empezando a correr el tiempo, en caso de error, 'desde la consumación del contrato'. A los efectos del citado precepto, el Tribunal Supremo ha distinguido entre los supuestos de nulidad radical o absoluta y aquéllos de nulidad relativa o anulabilidad, incluyendo dentro de estos últimos la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, a que se refiere el art. 1.265 C.Civil, como pone de manifiesto la Sala Primera en sentencia de 6 de septiembre de 2006, entre otras.

Los contratos de suscripción de participaciones, que aquí nos ocupa, no puede ser considerado nulo por falta de consentimiento, objeto o causa, requisitos esenciales exigidos por el art. 1.261 C.Civil para la existencia de una relación contractual; ahora bien, el referido contrato pude ser nulo de pleno derecho por infringir normas imperativas o prohibitivas ( art. 6.3 C.Civil), por contravenir la normativa de protección de consumidores y usuarios o bien por apreciarse vicio en el consentimiento, encontrándonos en este último caso ante un contrato anulable, siendo aplicable el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad que establece el art. 1.301 C.Civil.

Dicho plazo comienza desde la consumación del contrato, no desde su perfección, coincidiendo su consumación con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, momento en que se iniciaría el cómputo del plazo de cuatro años, previsto en el precepto citado. No podemos obviar que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse la consumación con la fecha de celebración del contrato, el cual está sujeto a un vencimiento perpetuo, no consumándose con la adquisición de las participaciones preferentes, debiendo tenerse en cuenta la existencia de la obligación de satisfacer pagos periódicos de intereses, postura adoptada por esta Sala en sentencias de 26 de mayo y 19 de noviembre de 2014, entre otras.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión en sentencia de 12 de enero de 2015, en los siguientes términos: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'; precisando que el día inicial del plazo para el ejercicio de la acción será el de 'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejos adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el supuesto que nos ocupa, cabe precisar que la actora desconocía las características de las participaciones preferentes cuando adquirió el producto, asimismo no tenía conocimiento de los bonos subordinados cuando las participaciones preferentes se convirtieron en dichos bonos, llevándose a cabo la conversión de bonos en acciones por acuerdo de del Consejo de Administración del Banco. Teniendo en cuenta dichos datos y el orden cronológico de los acontecimientos, referido en el fundamento precedente, esta Sala concluye que no ha caducado la acción, puesto que el dies a quo es aquel en que la actora tuvo conocimiento de los riesgos que conllevaban los sucesivos productos adquiridos, siendo consciente de la pérdida económica sufrida por su suscripción. Esta Sala se ha pronunciado sobre dicha cuestión recientemente, en sentencia de 7 de junio de 2019, en los siguientes términos: 'no puede privarse de la facultad de accionar a quien no ha podido hacerlo por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el conocimiento, esto es, de las características y riesgos del producto adquirido sin cumplimiento del deber de información como tantas veces hemos declarado en plena concordancia con una copiosa línea jurisprudencial cuya cita resulta ociosa por conocida'.

En consecuencia, decae el primer motivo de apelación.



TERCERO.- El segundo motivo de apelación versa sobre la inexistencia de error en el consentimiento, ante la información documental que se proporcionó a la actora.

La demandada, en el momento de suscripción de las participaciones preferentes, estaba obligada a proporcionar al cliente información detallada, como le viene exigido por el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores, con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil de la actora, que era consumidora e inversora minorista de carácter conservador, careciendo de conocimientos financieros.

En definitiva, la actora carece de formación suficiente para entender los mecanismos y el funcionamiento del mercado financiero, necesarios para adquirir tanto participaciones preferentes como bonos subordinados; debiendo recibir una clara y amplia información sobre sus características y los riegos que conllevan; sobre todo teniendo en cuenta la complejidad de las participaciones preferentes, encontrándose condicionada su rentabilidad a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal; además, nos encontramos ante un producto con vencimiento perpetuo, obteniéndose su liquidez, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; habiéndose pronunciado esta Sala en este mismo sentido en sentencia de 22 de enero de 2014, entre otras, manteniendo dicha postura en múltiples resoluciones posteriores, al indicar que las participaciones preferentes son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', insistiendo en ello, añade que 'las participaciones preferentes son un instrumento financiero atípico para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente, tras realizar los test de conveniencia y de idoneidad.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, con respecto a los contratos bancarios puntualiza que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo...

conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que la actora no fue informada adecuadamente por la demandada ni cuando adquirió las participaciones preferentes ni cuando dichas participaciones se convirtieron en bonos subordinados; habiéndose ofrecido la entidad bancaria una inversión no acorde con su perfil; todo ello generó la concurrencia de error excusable, ya que aun cuando la interesada hubiese leído detenidamente la condiciones de contratación y los folletos informativos del producto, no hubiera llegado a comprender las características del mismo. En cualquier caso, corresponde a la demandada la carga probatoria, referente no sólo a acreditar que proporcionó la información necesaria, sino también a poner de manifiesto que la cliente tuvo conocimiento adecuado y comprensión total de las características y comportamiento del producto que suscribía, que se le proporcionó verbalmente explicaciones suficientes, así como que le fue entregada la documentación que contenía toda la información; sin que la demandada haya aportado prueba que evidencie dichas cuestiones.

El testigo D. Mateo , director de la sucursal bancaria donde la actora adquirió las participaciones preferentes no ha ofrecido dato alguno que revele cómo se llevó a cabo la operación, habiendo manifestado que no recuerda cómo se efectuó la comercialización en el supuesto que nos ocupa.

En definitiva, la Sala llega a la conclusión de que se omitió, en su día, información suficiente y detallada sobre aspectos esenciales del producto objeto de autos, así como sobre el riesgo que comportaba, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002, cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil, que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009, con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998)'.

Por tanto, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por error excusable de la actora, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas por la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María José Bueno Ramírez, en representación de Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2019; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0308-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 308/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.