Sentencia CIVIL Nº 333/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 178/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0072818
Recurso de Apelación 178/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 44/2017
APELANTE: Dña. Laura
PROCURADORA: Dña. SILVIA MALAGÓN LOYO
APELADO: D. Pedro
PROCURADORA: Dña. GLORIA LLORENTE DE LA TORRE
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
_________________________________________________
En Madrid, a 5 de abril de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación los autos
sobre guarda, custodia o alimentos de hijos menores seguidos bajo el nº 44/2017, ante el Juzgado de Violencia
sobre la Mujer nº 11 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Laura , representada por la Procuradora doña Silvia Malagón Loyo.
De otra, como apelado, don Pedro , representado por la Procuradora doña Gloria Llorente de la Torre.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid se dictó Sentencia con nº 42/2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda en solicitud de medidas paternofiliales formulada por la Procuradora Sra. Llorente de la Torre, en representación de D. Pedro , frente a Dña. Laura , sin especial condena en costas, y se acuerdan las siguientes medidas definitivas respecto de Jose Ángel , hijo común de los litigantes en el presente procedimiento, 1º La guarda y custodia del menor se atribuye a la madre siendo la patria potestad ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2º Se establece el siguiente régimen de visitas en favor del demandante: podrá tener en su compañía al hijo menor, en defecto de otro acuerdo de los dos progenitores, dos tardes entre semana, las de los martes y jueves, desde las 17 h hasta las 19 h, y los fines de semana alternos, sábado y domingo, desde las 11 h hasta las 19.30 h, sin pernocta hasta que el menor cumpla los 3 años de edad. Una vez que el menor alcance esa edad, el horario de fin de semana alterno comprenderá desde la salida del colegio los viernes hasta las 19.30 h del domingo.

Una vez que el menor alcance los tres años de edad, en lo que respecta a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, las mismas se disfrutarán por mitad por cada progenitor. En Navidad , el primer período comprenderá desde la salida del colegio el día de finalización de las clases, hasta el mediodía del día 31 de diciembre, y el segundo período comprenderá desde el 31 de diciembre al mediodía hasta las 19 h del día anterior al comienzo de las clases. En el caso de la Semana Santa , el primer periodo alcanzará desde las 11 h del día siguiente al de finalización de las clases hasta el miércoles santo al mediodía, y el segundo período desde el citado miércoles al mediodía hasta las 19 h del día anterior al comienzo de las clases. En verano las vacaciones se dividirán por mitad, siendo el primer período el comprendido desde las 11 h del día siguiente a la finalización de las clases hasta las 21 h del 31 de julio y el segundo período el que comprende desde las 21 h del 31 de julio hasta las 21 h del día anterior al comienzo de las clases. Cada progenitor disfrutará de forma alterna de cada uno de los citados períodos, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares, lo que deberá comunicarse al otro progenitor con suficiente antelación. La recogida y entrega del menor en el domicilio materno se llevará a cabo a través de un tercero de confianza que, salvo mejor acuerdo de los progenitores, será alguno de los abuelos paternos o ambos.

Estas previsiones rigen en defecto de otro acuerdo al que pudieran llegar los progenitores, siempre atendiendo al beneficio del menor.

4º El padre ha de abonar en concepto de pensión de alimentos por el hijo menor la cantidad de 200 € mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la madre, siendo actualizable esta pensión, anualmente al 1 de enero, de acuerdo con el incremento que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% por ambos progenitores, de acuerdo con el concepto de gasto extraordinario que se defiende por la jurisprudencia mayoritaria, en cuanto a gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social como lentillas, gafas, ortodoncias, gastos de dentista y cualquier otro de igual naturaleza; así mismo tendrán la consideración de gastos extraordinarios, si bien requerirán acuerdo de las partes, los cursos y actividades extraescolares, campamentos, cursos de verano en España o en el extranjero y cualesquiera otros gastos imprevistos y de devengo no periódico, previa aprobación de concepto y presupuesto por ambos progenitores.

En orden al abono de costas procesales, cada parte deberá abonar las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal con indicación de que contra esta sentencia cabe recurso de apelación en el plazo de 20 días, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este Juzgado; recurso del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid Así por esta mi sentencia, de la que se extenderá certificación en los presentes autos, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Laura , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Pedro y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 1 de abril del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Laura , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 22 de diciembre 2017 , que estimando parcialmente demanda de relaciones paterno filiales, adopta las medidas en relación con el hijo menor, Jose Ángel , nacido NUM000 de 2015, de 3 años en la actualidad, anteriormente descritas, y entre otras, las que interesan a efectos de esta apelación, se fija un régimen de visitas del menor con su padre, con una amplitud más reducida hasta que cumpla los tres años, tanto en las visitas intersemanales, y de fin de semana, como en los periodos vacacionales; y, una pensión de alimentos para el menor de 200 € mensuales, en doce mensualidades, actualizables anualmente al 1º de enero conforme al IPC; y el abono de los gastos extraordinarios por mitad, entendiendo por tal los que defiende la jurisprudencia mayoritariamente, y los gastos médicos y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social y cualquier otro gasto imprevisto y de devengo no periódico , previa aprobación del concepto y presupuesto po ambos progenitores.

En el recurso se alega como motivos primero, infracción de ley, al imponer en concepto de alimentos, una pensión de 200 para el hijo menor; segundo, error en la valoración de la prueba, por fijarse un régimen de visitas que no es adecuado a la edad y circunstancias del menor; tercero, en cuanto a las pensiones los efectos económicos, se retrotraigan al momento de la presentación de la demanda. Solicita que se dicte sentencia que estimando el recurso, revoque la sentencia dictada en la instancia, y acuerde: 1º Se fije en concepto de alimentos al menor, a abonar por el padre una pensión de alimentos 250 € mensuales, actualizable anualmente según las variaciones que experimente el IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que le sustituya. Mas el 50% de los gastos extraordinarios.

2º Se acuerde el régimen de visitas de una tarde a la semana en el Punto de Encuentro desde las 16,00 h a las 18,00h con recogida y entrega del menor en el domicilio donde este reside con su madre, bajo la supervisión familiar.

3º Se declare que el demandante debe realizar la prestación de alimentos en favor del menor desde la presentación de la demanda.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, e interesa su desestimación, y coincidente básicamente con lo interesado por el Fiscal, considera la sentencia conforme a derecho, debiendo desestimarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida, entendiendo ajustada a derecho la pensión de alimentos fijada, conforme a lo establecido en el art. 146 CC , y que el régimen de visitas se ha adoptado en beneficio del menor, tras realizar se una valoración y razonamiento de la sentencia lógica, y coherente, sin que las manifestación de la recurrente permitan prosperar la modificación Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso, interesando la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia,

SEGUNDO.- Interés del menor.

En las medidas que se discuten por las partes, no se puede olvidar que se ha de buscar el interés del menor, interés superior y al que ha de prevalecer a cualquier otro interés legítimo de las partes, tanto en relación con el régimen de estancias y relaciones de la hija menor de edad, como en la pensión de alimentos; conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan ...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia se ha de concretar también el interés del menor en cada supuesto concreto que nos ocupa; a tenor de lo dispuesto en el artículos 92 , 93 , 94 del CC , la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Observación General 14º y la Carta Europea de los Derechos del Niño, entre otros instrumentos internacionales, y la jurisprudencia del TS.

La cuestión que se discute por la parte recurrente, relativa al régimen de visitas y de vacaciones, se centra en la edad del hijo menor, y por su contenido y referencia a la corta edad del menor, a su lactancia, parece referirse al régimen fijado hasta que cumpla Jose Ángel los tres años; habiendo nacido el menor el NUM000 de 2015, por tanto ya tiene cumplidos los 3 años en la actualidad, por tanto en referencia al régimen fijado siendo menor de esta edad, existe una carencia sobrevenida de objeto.

La sentencia tras valorar toda la prueba obrante, y oído el Informe del Ministerio Fiscal y de la contraparte, fija un régimen de visitas y de vacaciones, progresivo desde el Auto de Medidas provisionales, aunque la propia sentencia recoge que 'ha resultado imposible de realizar'; considera necesario la referencia del padre y de su entorno familiar, debiéndose procurar la presencia de los dos progenitores en su vida cotidiana. Examinadas las actuaciones, valorada toda la prueba, y visionado la vista, aunque sin solución de continuidad, la parte recurrente no aporta ningún indicio de prueba, ni prueba que permita reducir el régimen de visitas, estancias y comunicaciones, por lo que se debe de mantener el régimen fijado normalizado, para después de que cumpla los tres años de edad, sin que tenga justificación ninguna un régimen tan restrictivo como el que se pide, en el Punto de Encuentro de una sola tarde, y con una supervisión de un familiar. Por lo que procede desestimar el motivo del recurso, máxime cuando cualquier incidencia que pudiera concurrir de entidad suficiente permite a la autoridad judicial adoptar medidas en ejecución de sentencia en beneficio del menor.



TERCERO .- Motivos primero y tercero del recurso.

Se da respuesta conjunta a los dos motivos por su conexión.

Se insiste por la representación de la parte recurrente en la infracción del art. 146 CC , por no guardar el principio de proporcionalidad la pensión de alimentos, al haberse reconocido que el padre percibe 940 € más dos pagas extraordinarias, y ello supone que tiene disponibilidad para abonar las 250 € que se reclaman, que considera insuficiente para atender las necesidades mínimas del menor.

El art. 146 del CC acuerda: ' la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ' La sentencia al determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, conforme a las reglas del Código Civil, de los artículos 93 , 142 y concordantes, y la jurisprudencia que los desarrolla, tiene en cuenta que no se han modificado las circunstancias desde que se dictó el Auto de Medidas Provisionales, donde se establecieron 200 € de alimentos.

Examinadas las circunstancias acreditadas resulta acreditado que el padre obtuvo unos ingresos en 2016 según su IRPF con unas retribuciones dinerarias de 15.28,02 € que suponen unos ingresos mensuales netos de 940 € más dos pagas, en la empresa DIRECCION000 , con una antigüedad de junio de 2007, hace frente a un préstamo hipotecario de su vivienda; la madre no consta que trabaje, figura como demandante de empleo, convive con su familia, sin tener gastos por ello, percibe una prestación de 430 € mensuales; el menor no ha acudido a guardería, no se acredita ningún gasto especifico o relevante, podrá incorporarse a un centro escolar gratuito y solicitar las becas de comedor si se estiman necesarias.

Esta Sala considera, proporcionado a las circunstancias concurrentes la cantidad establecida de pensión alimenticia de 200 € mensuales, sin dar lugar a la elevación de 50 € interesada por la parte apelante.

En consecuencia se debe de confirmar la resolución dictada en relación con la cuantía, de la pensión considerándola proporcional a los ingresos de cada progenitor, y a las circunstancias que concurren en el presente supuesto.

Por la parte recurrente se insiste también en que se deben de fijar los alimentos desde la presentación de la demanda, sin embargo, hay que tener en consideración que en el presente supuesto, solicitadas las medidas provisionales en junio de 2017, se dictó Auto fijando las medidas el 29 de septiembre de 2017, no consta que en esta primera resolución se solicitará la fijación de los alimentos desde la fecha de solicitud, ni que se oponga a que no sea desde la solicitud, por tanto cualquier reclamación debería de realizarse en la fase de ejecución del Auto de Medidas Provisionales, si se hubiera incumplido, a la misma ha de estarse, sin que proceda en la sentencia hacer ninguna declaración, como se solicita en el recurso.

Los motivos del recurso deben desestimarse.



CUARTO. - Costas Aun desestimando el recurso formulado por la representación de doña Laura , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, por la especial naturaleza de este procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de doña Laura , contra la sentencia 22 de diciembre de 2017 , por el Juzgado de Violencia sobre la Muejr nº 11 de Madrid, en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el cardinal 44/2017, entre dicha litigante y don Pedro , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con todos sus efectos legales.

Sin hacer imposición de costas a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0178 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe