Sentencia CIVIL Nº 333/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 431/2017 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.115.00.2-2016/0000333
Recurso de Apelación 431/2017 Negociado 2
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Pozuelo de Alarcón
Autos de Procedimiento Ordinario 51/2016
APELANTE: BANCO MARE NOSTRUM
PROCURADOR D./Dña. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
APELADO: D./Dña. Zulima y D./Dña. Jose Luis
PROCURADOR D./Dña. ANA ISABEL COLMENAREJO JOVER
SENTENCIA Nª 333/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
En Madrid, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
51/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Pozuelo de Alarcón a instancia de
BANCO MARE NOSTRUM apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE CECILIO
CASTILLO GONZALEZ y defendido por el/la Letrada DOÑA MIRIAM JARABO BERMEJO contra D./Dña.
Jose Luis y D./Dña. Zulima apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ANA ISABEL
COLMENAREJO JOVER y defendido por el/la Letrado D. IGNACIO CUOTA CASALS; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/05/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Pozuelo de Alarcón se dictó Sentencia de fecha 28/05/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Isabel Colmenarejo Jover en nombre y representación de D. Jose Luis y Dª Zulima , frente a la mercantil Banco Mare Nostrum, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Cecilio Castillo González, y 1.-Declaro la nulidad de la cláusula suelo insertada en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes el 16 de junio de 2005, dado su carácter abusivo.

2.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM, S.A., a eliminar a su costa la citada cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito con los actores.

3.- Condeno a la entidad demandada a restituir a los actores el exceso de intereses abonados que hubiesen pagado como consecuencia de dicha cláusula desde el momento desde el inicio de su aplicación, hasta la efectiva eliminación de dicha cláusula, considerando como cantidades pagadas de más la diferencia entre los intereses efectivamente pagados y los que hubieran debido abonarse de aplicarse el interés variable pactado de conformidad con el tipo variable que se señala en el Hecho primero de la demanda, importes que se liquidarán en ejecución de sentencia conforme a las expresadas bases de cálculo y a los que habrá de aplicarse el interés legal que se devengue.

4.- Declaro la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario en vigor suscrito entre D. Jose Luis y Dª Zulima y Banco Mare Nostrum, S.A.

Con expresa imposición de las costas a la demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, desde la notificación de esta resolución, para ante este tribunal y del que conocerá la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid.

Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda formulada por DON Jose Luis Y DOÑA Zulima , en ejercicio de acción de nulidad de la cláusula suelo obrante en la escritura pública de fecha 16 de junio de 2005, suscrita con BANCO MARE NOSTRUM, S.A., y declaró la nulidad de dicha cláusula, con obligación de la entidad demandada de restituir a los prestatarios los intereses que hubiesen pagado por aplicación de la cláusula desde la fecha de la escritura, con imposición de costas a la parte demandada. La entidad demandada interpone recurso de apelación contra la referida sentencia e invocó la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, dado que la cláusula suelo fue negociada expresamente con los prestatarios.



SEGUNDO.- La cláusula suelo no es una cláusula que sea nula en sí misma, sino únicamente cuando es incorporada al contrato con vulneración de las normas imperativas que regulan la transparencia, y así lo viene a recoger la sentencia del Tribunal Supremo.

La sentencia del Tribunal Supremo 483/2018, de 11 de septiembre así lo recoge, y después de una exhaustiva cita jurisprudencial, dice lo siguiente: 'En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Y añade que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.



TERCERO.- Entrando a conocer del recurso de apelación interpuesto por BANCO MARE NOSTRUM, S.A., para poder indagar sobre si la cláusula suelo ha sido objeto de negociación es preciso analizar las circunstancias del caso concreto, y analizando la prueba documental aportada a los autos consistente en las dos escrituras de fecha 1 de diciembre de 2003 y 16 de junio de 2005, podemos llegar a las siguientes conclusiones probatorias, no coincidentes con las obtenidas por la juzgadora de instancia: 1ª) en virtud de la escritura pública de 1 de diciembre de 2003, préstamo promotor suscrito por Caja General de Ahorros de Granada - hoy BANCO MARE NOSTRUM, S.A. - con las entidades Costa Granada Golf, S.L. y Salinas Llorca DON Jose Luis Y DOÑA Zulima y Técnicos Asociados, S.L., se establecieron unas determinadas condiciones financieras para la devolución del préstamo entre las que figuraba una cláusula suelo del 3%. En dicha escritura se contemplaba expresamente que al producirse la subrogación los adquirentes podían optar entre la aplicación del denominado IRPH o acogerse al Euribor más un margen diferencial de un punto, en ambos casos con la aplicación de un suelo del 4,25%.

2ª) en virtud de la escritura pública de 16 de junio de 2005, suscrita con Caja General de Ahorros de Granada, los hoy demandantes se subrogan en el préstamo promotor y novan las condiciones del mismo en lo que se refiere a la aplicación del margen diferencial aplicable al Euribor, que se reduce al 0,75%, reduciéndose asimismo la cláusula suelo al 3%.

La comparativa entre las condiciones de una y otra escritura permite llegar a la conclusión de que no estamos ante el típico supuesto de subrogación hipotecaria en que la intervención de los prestatarios se limita a asumir de forma automática las condiciones del préstamo promotor, supuesto en que es evidente que la cláusula suelo pudo pasarles inadvertida, sino en un supuesto en que los prestatarios negociaron expresamente con la entidad Caja General de Ahorros de Granada tanto la aplicación del índice de referencia a aplicar, en este caso el Euribor, como el margen diferencial, que se redujo en un cuarto de punto respecto del fijado en el préstamo promotor, y la propia cláusula suelo, que se redujo del 4,25% al 3%, diferencia muy sensible que permite sin duda llegar a la conclusión de que la cláusula fue negociada, puesto que fueron los prestatarios los beneficiados económicamente con la modificación de dichas condiciones, y en tal supuesto ha de presumirse la negociación de la cláusula.

Debe además tenerse en cuenta que en el caso presente uno de los prestatarios, doña Zulima figura en el poder general otorgado que es economista, y en la escritura de subrogación como analista de riesgos, profesión cuyo cometido es analizar y cuantificar los riesgos a los que se exponen las empresas y entidades financieras en las distintas operaciones que llevan a cabo, por lo que reúne un perfil de consumidor cualificado, perfectamente capacitado para comprender en que consiste la cláusula suelo y la significación económica de la misma en el desarrollo del préstamo.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y dictar nueva sentencia por la que se desestime la demanda - puesto que el punto 4 del fallo responde a una pretensión formulada en la demanda absolutamente innecesaria, dado que en ningún momento se pone en duda que el préstamo hipotecario queda subsistente -, dejando sin efecto los efectos restitutorios contemplados en dicha resolución, y absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en la demanda.



CUARTO.- En lo que se refiere a las costas procesales, y desestimada la demanda, procede la condena a los demandantes al pago de las costas procesales de la primera instancia, conforme a lo prevenido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto de las costas derivadas del planteamiento del recurso de apelación, no procede efectuar expreso pronunciamiento, por aplicación de lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por BANCO MARE NOSTRUM, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Pozuelo de Alarcón en los autos de juicio ordinario número 51/2016 con fecha 28 de mayo de 2017, la cual procede REVOCAR y dictar nueva sentencia por la que desestimando la acción de nulidad entablada en la demanda interpuesta por DON Jose Luis Y DOÑA Zulima , procede la absolución de dicha entidad respecto de los pedimentos formulados en la demanda.

2.- En lo que se refiere a las costas procesales, y desestimada la demanda, procede la condena a los demandantes al pago de las costas procesales de la primera instancia, sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas derivadas del planteamiento del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0431-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.