Sentencia CIVIL Nº 333/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 177/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00333/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36038 47 1 2011 0300017
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000177 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PZ.INC.CONC. CALIF./PAGO CRED.CONTRA MASA 0000018 /2011
Recurrente: FACTORIAS JULIANA SAU EN LIQUIDACION
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: DOMINGO VILLAAMIL GOMEZ DE LA TORRE
Recurrido: FACTORIAS VULCANO SA, PGS GEOPHYSICAL UK LIMITED
Procurador: JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ, PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA
Abogado: BERNARDO TOMAS FERNANDEZ VAZQUEZ, JUAN CARLOS LOPEZ-QUIROGA
TEIJEIRO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 333/19
En PONTEVEDRA, a once de junio de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PZ.INC.CONC. CALIF./PAGO CRED.CONTRA MASA 0000018/2011, procedentes del XDO. DO
MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000177 /2019, en los que aparece como parte apelante, FACTORIAS JULIANA SAU EN LIQUIDACION ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el
Abogado D. DOMINGO VILLAAMIL GOMEZ DE LA TORRE, y como parte apelada, FACTORIAS VULCANO
SA , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ, asistido
por el Abogado D. BERNARDO TOMAS FERNANDEZ VAZQUEZ, estando personado PGS GEOPHYSICAL
UK LIMITED, representado por el Procurador Dña. PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA y asistido
por el Letrado D. CARLOS LOPEZ-QUIROGA TEIJEIRO siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.
FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Mercantil nº 3 de Pontevedra, con fecha 10 de diciembre de 2.018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda incidental promovida por FACTORÍAS VULCANO S.A., representada por Procurador Sr. Curbera Fernández, frente a FACTORIAS JULIANA S.A.U. EN LIQUIDACIÓN representada por el Procurador Sr. Fandiño Carnero, debo declarar y declaro que el crédito derivado de la pieza de calificación por importe de 25.000.000 de euros debe ser calificado como crédito concursal, subordinado y no concurrente, sometido al convenio de acreedores aprobado en el concurso 18/11 de FACTORÍAS VULCANO S.A.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia ahora impugnada estima sustancialmente la demanda que se ejercita interesando que el crédito de FACTORIAS JULIANA S.A.U. EN LIQUIDACIÓN (en adelante FJ), derivado de la pieza de calificación en su concurso contra FACTORIAS VULCANO S.A. (en adelante FV), por importe de 25.000.000 euros, debe ser calificado como crédito concursal no concurrente subordinado y sometido al convenio de acreedores aprobado en el concurso de FV.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por FJ interesando la desestimación de la demanda por entender que dicho crédito debe ser calificado contra la masa, pues ni es un crédito concursal ya que nació no antes de declararse el concurso de FV sino con la sentencia de calificación dictada en el concurso de FJ, que en primera instancia es de fecha 21 de noviembre de 2013 , confirmada a estos efectos por la sentencia de la Audiencia Provincial de 15 de mayo de 2015, y por la del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 . Pero incluso, a efectos meramente hipotéticos, de que el crédito se considerase concursal no concurrente, no puede ser calificado de subordinado, pues esta no puede derivar de su comunicación tardía al constar en un procedimiento judicial ( art. 92.1º LC ), no cabe tal calificación por la relación societaria entre acreedora y deudora atendiendo a la génesis del crédito; y además la consideración de subordinado solo puede darse entre créditos concursales reconocidos en el informe definitivo del concurso.

Para resolver las cuestiones planteadas deben tomarse en consideración algunos datos de entre los aportados por las partes, y sobre los que parece no existir controversia: - En la pieza de calificación de FJ se presentó informe de calificación en fecha 27 de noviembre 2010 interesando la calificación culpable del concurso y como persona afectada por la misma, entre otras, FV. Y así fue estimado por sentencia de 21 de noviembre de 2013 , condenando a FV al pago de 25.000.000 euros.

- FV fue declarada en concurso de acreedores por auto de 18 de enero de 2011. En este concurso no se recoge otra mención ni calificación del mencionado crédito que la mera existencia de la pieza de calificación en trámite y la solicitud de que FV fuera considerada persona afectada por la calificación culpable que se proponía.

-En fecha 27 de marzo de 2012 se dictó sentencia en el concurso de FV aprobando el convenio de acreedores propuesto por la concursadas, que se publicó en el BOE nº 90 de fecha 14 de abril de 2012, modificado por sentencia de 15 de enero de 2018 para ampliar plazos de pago al amparo de la Disposición adicional tercera Ley 9/2015, de 25 de mayo .



SEGUNDO .- El planteamiento de la parte actora implica en realidad que un crédito del que no es titular, no es acreedora, sino deudora, sea objeto de calificación por de juez de su concurso fuera de los cauces procesales a tal fin establecidos en el procedimiento concursal sobre comunicación y reconocimiento de créditos, a fin de que se declare que se trata de un crédito concursal por ser anterior a su declaración de concurso, pero no concurrente, por no haber sido reconocido y calificado en el mismo, pero sí subordinado, así como que resulta afectado por el convenio aprobado en su concurso, lo que implica una quita del 80%, a abonar una vez finalizado el cumplimiento del convenio.

El crédito en cuestión deriva de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 LC en vigor al tramitarse y decidirse la pieza de calificación, y actual art. 172 bis LC , declarado en sentencia de 21 de noviembre de 2013 del juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo , y en la que se establece como persona afectada por la declaración culpable del concurso, entre otras, a FV, cuantificando tal responsabilidad en 25.000.000 euros.

No se pretende, según parece, porque además resultaría jurídicamente inviable, la pretensión de afectar la lista definitiva de acreedores del concurso. Las partes parten de una realidad consistente, aunque por motivos diversos, en que el crédito reseñado no ha sido objeto de reconocimiento en el concurso como crédito concursal concurrente, no figurando por lo tanto en la lista de acreedores.

Tal crédito no ha sido objeto de comunicación por parte del acreedor para que fuera considerado como crédito concursal en el concurso, en realidad porque parece sostener que es un crédito contra la masa. Y tampoco la administración concursal lo contempló de oficio -como pudiera haber ocurrido al amparo del art.

86 LC en relación con el art. 92.1º LC al constar en la documentación del deudor y en otro proceso judicial conocido- en la lista de acreedores como crédito contingente, que hubiera podido tener encaje, en su caso, en art. 87.3 LC , en calidad de crédito litigioso, en relación con los arts. 51 , 53 , 96 y ss., todos de la LC .

Siendo así, a los efectos del concurso, el crédito no comunicado ni reconocido al margen de una comunicación previa, o actuación de oficio de la administración concursal, no existe en el proceso concursal y, por tanto, el acreedor pierde el derecho a ser reintegrado con cargo a la masa activa, y queda privado de todos los derechos que el reconocimiento del crédito le conferiría en el concurso (por ej. carecen de derecho de asistencia y de voto a una posible junta de acreedores, o de proponer o adherirse a una propuesta de convenio).

Fuera por lo tanto del marco del proceso concursal, y a través del cauce especialmente diseñado para para la comunicación y reconocimiento de créditos, no cabe calificación ni reconocimiento alguno del crédito a los efectos del concurso. En el presente caso, no estamos ni ante una impugnación de la lista de acreedores, ni una comunicación tardía, ni ante una comunicación posterior del art. 96 bis, ni ante una modificación del texto definitivo de la lista de acreedores por hechos sobrevenidos, como el reconocimiento del crédito litigioso en sentencia firme a que se refiere el art. 97.3.4º LC , pues además el procedimiento para tal modificación en este último caso precluye al aprobarse la propuesta de convenio ( art. 97 bis. 1 LC ) en supuestos como el presente en que se ha aprobado un convenio concursal. Que además exigiría la intervención de la administración concursal y del resto de acreedores.



TERCERO .- Llegados a este punto, no puede concluirse de otra manera que la acción que se ejercita se encuentra al margen del proceso concursal.

Debemos recordar que la nota que esencialmente caracteriza el proceso concursal es la de universalidad, actuándose toda la responsabilidad sobre todo el patrimonio del deudor. Se ven afectados por el proceso todas sus relaciones jurídicas y, por tanto, todos sus acreedores, que quedan de derecho integrados en la masa pasiva como efecto del carácter universal del proceso concursal ( art. 49 LC ). Precisamente por esta universalidad objetiva y subjetiva del proceso concursal, las soluciones que pretende ofrecer a todos los interesados y sus diversos intereses, ya concurrentes ya contrapuestos, tienen un carácter global, general, procurando dar satisfacción a los créditos ante esa situación de insolvencia del deudor común.

La nota de universalidad trasciende y empapa todo el proceso concursal. Delimita con amplitud sus contornos objetivos y subjetivos para servir de cauce a la tutela jurisdiccional que se pretende a través del mismo. Ello determina una amplitud del objeto, en realidad de los múltiples y variados objetos del proceso concursal, desconocida en cualquier otro proceso civil, incluyendo, como clara novedad, la ampliación del objeto incluso a materias propias hasta entonces de la jurisdicción social ( arts. 86 ter. 1. 2º LOPJ y art.

8.2º LC ). Lo cual inevitablemente provoca una competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso de gran amplitud con la finalidad de que el mismo ejerza la competencia para resolver cualquier cuestión relativa al patrimonio del deudor y las relaciones con sus acreedores. Competencia concretada en el art. 8 LC y que abarca las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del deudor, determinadas acciones sociales, toda ejecución contra bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, y toda medida cautelar que afecte a su patrimonio, entre otras.

Además, para proteger la intangibilidad e integridad del patrimonio del deudor la LC prevé las reglas sobre acumulación de juicios declarativos pendientes ( art. 51 LC ) y establece la suspensión y paralización de ejecuciones y apremios ( arts. 55 a 57 LC ), con las excepciones que contempla la propia LC que escapan a la universalidad del concurso, relativas a los embargos administrativos y laborales anteriores a la declaración de concurso en determinadas circunstancias y las ejecuciones de garantías reales y acciones de recuperación asimiladas sobre bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor.

Pero todo ello se actúa en el proceso concursal, en un proceso concursal concreto. No es el caso.

Precisamente porque no es el supuesto que se nos plantea, resulta extraño que se utilice como cauce procesal el incidente concursal y se atribuya la competencia al juez del concurso, de un concurso concreto.

Se citan los arts. 96 y 192 LC para justificar el procedimiento a seguir. Sin embargo es evidente que el art. 96 LC no resulta de aplicación cuando regula la impugnación de la lista de acreedores en el marco de un concreto proceso concursal, supuesto ante el que, como se ha señalado en el fundamento anterior, no estamos. Y los arts. 192 y ss LC establecen el ámbito del incidente concursal para solventar todas las cuestiones que se susciten durante el concurso. Lógicamente para resolver aquellas cuestiones que puedan plantearse en el mismo. Pero como hemos visto, en materia de reconocimiento y calificación de créditos, el cauce procesal se ha cerrado al no haberse procedido al reconocimiento y calificación del crédito por los cauces oportunos en el tiempo marcado.

No existe cauce procesal dentro del proceso concursal para resolver la pretensión que ejercita la parte demandante, precisamente porque es una cuestión que no interesa al mismo pues en realidad ningún efecto ha de tener para el proceso concursal y las soluciones que derivan del mismo, convenio o liquidación.

Como hemos señalado anteriormente, a los efectos del concurso, el crédito no comunicado ni reconocido al margen de una comunicación previa, no existe en el proceso concursal y, por tanto, el acreedor pierde el derecho a ser reintegrado con cargo a la masa activa, y queda privado de todos los derechos que el reconocimiento del crédito le conferiría en el concurso (por ej. carecen de derecho de asistencia y de voto a una posible junta de acreedores, o de proponer o adherirse a una propuesta de convenio). Ello sin perjuicio de que dicho acreedor pueda articular los mecanismos procesales que entienda convenientes a los efectos de obtener el reconocimiento de su crédito, lo cual viene abonado por la previsión del artículo 134 LC el cual extiende, en su caso, los efectos del convenio también a aquellos acreedores que por cualquier causa no hubiesen sido reconocidos como tales en el concurso. Pero esto no quiere decir que puedan articularse a través del proceso concursal, sino más bien fuera del mismo.

Ciertamente no se produce la extinción del crédito, pues no existe norma alguna en el ordenamiento que prevea tal efecto, la falta de comunicación que conlleva la no participación en el concurso no es causa de extinción de las obligaciones, si bien se echa de menos que, partiendo de su existencia y de la posibilidad de exigir su reconocimiento y cumplimiento por otra vía, no exista norma expresa que coordine esta posibilidad con la existencia del proceso concursal.

Iniciado un proceso concursal que de forma obligatoria incluye a todos los acreedores del deudor bajo el principio de universalidad ( art. 49 LC ), quien opte por eludir voluntariamente el mismo o por una acción u omisión negligente llegue al mismo resultado, en modo alguno puede verse favorecido si, al margen de aquél, pretende iniciar un proceso singular para el reconocimiento de su crédito. En tanto se encuentre en tramitación el proceso concursal, no puede utilizarse otro cauce procesal para pretender tal reconocimiento, pues no es admisible la elusión del previsto por el legislador específicamente a tal fin.

La jurisprudencia menor si bien no se ha pronunciado de manera contundente en orden a la imposibilidad de iniciar reclamaciones judiciales al margen del proceso concursal, sin embargo si han sostenido que el acreedor cuyo crédito no ha sido reconocido en el concurso de acreedores podrá articular las vías procesales oportunas para su reconocimiento fuera del concurso, pero en modo alguno podrá intentar el cobro de su crédito hasta que haya concluido el concurso y se haya procurado el pago de los acreedores concursales.

El acreedor podrá instar su cobro o efectividad, en su caso, una vez concluido el concurso por liquidación o por ejecución del convenio, si es que existe remanente. Lo cual se traduce en realidad en que se trata de un derecho de crédito cuya acción está suspendida pues su titular no puede cobrar su importe conforme al convenio, ni con cargo al activo concursal.

La STS nº 655/2016, de 4 de noviembre , asume esta interpretación cuando señala: Asimismo, aunque el crédito no haya de ser satisfecho en el concurso porque su reclamación haya sido realizada en un momento tan extemporáneo que le impida concurrir en el concurso, el interés del acreedor persiste porque el crédito no se ha extinguido, y el acreedor en cuestión podría reclamar el pago de su crédito con posterioridad a la conclusión del concurso, tanto en el caso de liquidación ( art. 178 de la Ley Concursal ) como en el caso de convenio, tras el cumplimiento del mismo, pues el titular de un crédito anterior al concurso que no haya sido reconocido en el mismo, puede reclamar el pago de su crédito tras el cumplimiento del convenio, con las quitas establecidas en el convenio. En este sentido, en la sentencia 608/2016, de 7 de octubre , declaramos: 'El art. 134.1 LC , al extender a los créditos anteriores al concurso y no reconocidos, el contenido del convenio lo que pretende es impedir que estos créditos no reconocidos en la lista de acreedores puedan llegar a ser, caso de aprobarse y cumplirse un convenio, de mejor condición que los acreedores concursales afectados por el convenio. Está claro que los créditos que no aparezcan reconocidos en la lista de acreedores no pueden ser reclamados durante la fase de cumplimiento del convenio, y sólo después de la declaración de cumplimiento del convenio puede dirigirse su reclamación frente al deudor concursado. Y es en este caso cuando la ley aclara que, caso de reconocerse la existencia, vigencia y exigibilidad del crédito, su importe se verá afectado por las quitas convenidas e impuestas a los acreedores concursales ordinarios y subordinados que sí habían sido reconocidos'.

En estos casos, se trataría de créditos concursales, pero no concurrentes, puesto que no serán satisfechos en el concurso, ni sus titulares pueden tener en el concurso la intervención que la Ley Concursal atribuye a los titulares de créditos concursales reconocidos .

Dicha sentencia admite, a renglón seguido, que aunque pueda considerarse extemporánea la solicitud de reconocimiento de un crédito concursal a efectos de su inclusión en la lista de acreedores y su satisfacción en el concurso, es necesario que el juez del concurso se pronuncie sobre la pretensión de declaración de existencia de un crédito o de otro derecho de contenido patrimonial cuando se ha ejercitado una acción de contenido patrimonial contra el patrimonio del concursado a través de un incidente concursal, para cuyo conocimiento solo es competente el juez del concurso conforme a los arts. 8.1 y 50.1 LC .

Es decir, el TS admite tal ejercicio en el marco del concurso de acreedores exclusivamente porque se trata de una acción de contenido patrimonial contra el patrimonio del concursado a través de un incidente concursal, para cuyo conocimiento solo es competente el juez del concurso conforme a los arts. 8.1 y 50.1 LC , porque el concurso estaba en trámite, a pesar de que su decisión no tendrá efecto en el concurso. Pero no es esto lo que ocurre en el supuesto que tratamos en que ya se ha aprobado un convenio concursal, y desde la eficacia del convenio cesan todos los efectos de la declaración de concurso ( art. 133.2 LC ), empezando por la competencia del juez del concurso para conocer de este tipo de acciones. A ello cabe añadir otro elemento distorsionador, de admitir la decisión de esta cuestión en el proceso concursal, y es la falta de intervención de la administración concursal, que también ha cesado en sus funciones con la única excepción prevista en el art. 133.3 LC .

Por todo ello, tratándose de una cuestión ajena al proceso concursal, pues ningún efecto tiene que tener sobre el mismo, y no ser siquiera formalmente competencia del juez del concurso, no puede seguirse el cauce del incidente concursal regulado en los arts. 192 y ss LC , y debería haberse inadmitido por impertinente al amparo del art. 194.2 LC .



CUARTO .- En directa relación con lo ya expuesto y apuntado en el fundamento anterior se encuentra la falta de competencia objetiva del juez del concurso.

La cuestión ha sido abordada con carácter general por, al menos, dos Autos del TS ambos del mismo tenor de 24 de enero y de 10 de julio de 2012 en el sentido de: ' La presente cuestión de competencia, suscitada entre el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona y el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Valladolid, a iniciativa del primero, y que se centra en determinar cuál de dichos órganos jurisdiccionales es el competente para el conocimiento de la causa, ante la existencia de un procedimiento concursal anterior en que ha recaído sentencia firme de aprobación del convenio, debe resolverse, conforme dictamina el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar competente al Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Valladolid pues, si bien ciertamente la aprobación del convenio no supone la conclusión del concurso, que queda condicionada a la declaración firme de su cumplimiento ( art. 176.1.2º en relación con art. 141 LC ), y no obstante determinar el art. 8 de la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio que '...La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 1º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil... 'y establecer respecto de nuevos juicios declarativos el art. 50 del mismo texto concursal que' 1. Los jueces del orden civil y del orden social ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso de conformidad con lo previsto en esta Ley se abstendrán de conocer, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso ', una interpretación sistemática de los preceptos de dicha Ley Concursal, poniendo en coherente conexión la ubicación del art. 50 dentro del título III 'De los efectos de la declaración de concurso' con lo dispuesto en el art. 133.2 , conforme al cual desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración del concurso, lo establecido en el art. 143.2 en relación con el art. 141.3 y 4, que determinan la apertura de la fase de liquidación del concurso en caso de incumplimiento del convenio, y la aplicabilidad durante esa fase de liquidación de las normas contenidas en el título III de la Ley que dispone el art. 147, permite concluir que el juez del concurso deja de tener la competencia para el conocimiento de las acciones y procedimientos con trascendencia para el patrimonio del deudor a que se refieren los arts. 8 y 50 de la Ley desde la firmeza de la sentencia aprobatoria del convenio hasta la declaración de cumplimiento del mismo o, en su defecto, hasta la apertura de la fase de liquidación, lo que, además, se encuentra en armonía con que durante ese espacio temporal el concursado recupere su actividad profesional o empresarial a través precisamente del convenio.' Aprobado el convenio, pierde la competencia el juez del concurso y las acciones contra el patrimonio del concursado corresponderán al juzgado de primera instancia. Únicamente hemos excepcionado la cuestión sobre calificación y pago de créditos contra la masa de un concurso declarado en fase de convenio, al entender que las retiene el juez del concurso porque con el 84.4 LC podemos sostener que es también norma de competencia funcional, y, además carece de sentido que sea el juez de primera instancia el que conozca de tales créditos.

Hemos de insistir, en el supuesto examinado no se ejercita una acción de contenido patrimonial contra el patrimonio del concursado a través de un incidente concursal, para cuyo conocimiento solo es competente el juez del concurso conforme a los arts. 8.1 y 50.1 LC , proceso del que podría declararse la existencia de un crédito en que la concursada pueda resultar deudora, ya pueda hacerse efectivo en el concurso si pudiera ser reconocido en forma, o bien fuera del mismo con posterioridad a la conclusión del concurso.

En el caso que nos ocupa, partiendo de un crédito que ya existe por haber sido reconocido en sentencia judicial firme, lo que se pretende es una determinada calificación de tal crédito partiendo, cuando menos, de que no es un crédito concurrente, es decir, que no se ha comunicado y reconocido en tiempo y forma para que pueda integrarse en la masa pasiva y ser partícipe de las soluciones concursales, así como que se declare su afectación al convenio concursal cuando se interese su cobro una vez concluido el concurso.



QUINTO.- Enlazando con lo anterior, no podemos dejar de resaltar que toda la dinámica de la comunicación y reconocimiento de créditos, al margen de la actuación que compete a la administración concursal, se articula a través de la legitimación activa del acreedor para dicho reconocimiento. A su pretensión se podrán oponer otros intervinientes en el proceso concursal como la administración concursal, el deudor u otros acreedores, pero la legitimación activa para instar su reconocimiento con la configuración y características que se pretendan, empezando por su calificación jurídica, corresponde al acreedor, no al deudor.

De igual modo, cuando hemos hecho referencia a la competencia del juez del concurso antes de que despliegue su eficacia un convenio, para conocer de acciones de contenido patrimonial contra el patrimonio del concursado, la legitimación activa en este tipo de proceso corresponde a los acreedores, no al deudor, a quien define su legitimación pasiva.

Es por ello que, en el marco del proceso concursal, resulta imposible configurar la legitimación activa del deudor concursado bien para instar el reconocimiento de un crédito, bien para ejercitar acciones contra su propio patrimonio. Menos legitimación tendrá, si cabe, para instar la calificación de un crédito en que el acreedor ni siquiera ha instado su reconocimiento en el concurso, al menos de momento, al sostener precisamente que se trata de un crédito contra la masa, que se definen precisamente por su extraconcursalidad y no necesidad de someterse a las normas sobre comunicación y reconocimiento de créditos. Y, en caso de que opte por otra calificación en el futuro, o al pretender la de crédito contra la masa -lo que sí cabe en el propio proceso concursal por lo antes expuesto con apoyo en el art. 84.4 LC - le sea desestimada, utilizará las vías que estime convenientes para su reclamación. Pero que siempre, por lo ya expuesto, será fuera del concurso y una vez concluido este.

Será en ese momento en el que, frente a la acción que ejercite el acreedor, el deudor pueda oponer motivos de oposición, excepciones procesales o de fondo como las que ahora pretende. Concretamente que se reduzca el importe del crédito en un 80% por considerar que es un crédito anterior a la declaración del concurso, pero que ha quedado fuera del mismo, siendo así concursal no concurrente. Pero no cabe, como se pretende, convertir la excepción en acción, ni arrogarse una legitimación activa que no tiene pues la acción relativa a la reclamación del crédito compete al acreedor, no al deudor.

La debilidad de la legitimación activa de la parte demandante se aprecia con el ambiguo fundamento que utiliza para su justificación: que estuvo en concurso y está interesada en la calificación del crédito.

De lo hasta ahora razonado, la apreciación de la inadecuación de procedimiento, falta de competencia objetiva del juzgado de lo mercantil y falta de legitimación pasiva, apreciables incluso de oficio, cabe concluir la estimación del recurso y la consiguiente desestimación de la demanda.



SEXTO .- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FACTORIAS JULIANA SAU, contra la sentencia de 10 de diciembre de 2018 dictada por el juzgado de lo mercantil nº 3 de Pontevedra, con sede en Vigo , revocamos la misma y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por la representación de FACTORIAS VULCA NO S.A. contra FACTORIAS JULIANA SAU, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante, y sin especial imposición de las causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.