Sentencia CIVIL Nº 333/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 5597/2017 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla
N.I.G. 4109142C20150008991
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 5597/2017
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 269/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE SEVILLA
Negociado: 1A
S E N T E N C I A Nº 333
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ
En la Ciudad de Sevilla a 3 de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre divorcio procedente del
Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Tomasa , representada
por la Procuradora Sra. Núñez Ollero que en el recurso es parte apelada e impugnante contra D. Imanol
representado por la Procuradora Sra. Bernal Gutiérrez que en el recurso es parte apelante, y siendo parte el
Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19 de enero de 2017 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Núñez Ollero en nombre de Dª Tomasa contra D. Imanol declaro disuelto el matrimonio por divorcio habiéndose acordado ya la revocación de los poderes otorgados entre sí, así como el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario expresamente otorgados por ellos .

Asimismo que se adoptan, como e fectos definitivos los siguientes: 1-; Los hijos menores del matrimonio, Apolonia y Jon nacidos respectivamente el día NUM000 de 1998 y el día NUM001 de 2001, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2-; El uso del domicilio familiar sito en CALLE000 numero NUM002 ,planta NUM003 de Sevilla , así como la plaza de aparcamiento numero NUM004 NUM005 de la vivienda familiar se atribuye a los menores y con ello a la madre .

El Sr. Imanol podrá retirar sus enseres personales en el cuarto día siguiente tras la notificación de la presente resolución a las doce horas .

3-; Por lo que se refiere al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y partiendo de la atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores, se fija el siguiente régimen y siempre a falta de acuerdo entre ambos progenitores: El padre podrá ejercitar su derecho de visitas de forma amplia de común acuerdo con la madre, cuantas veces desee y siempre y cuando dicho ejercicio no suponga un perjuicio en la formación escolar de los menores.

En caso de desacuerdo, se establece que el padre podrá tener consigo a los menores: a) En caso de que el padre pasare a residir en Sevilla deberá comunicar con el hijo menor de edad Jon 1 día a la semana con pernocta que salvo acuerdo sera el miércoles de cada semana .

b) Los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 21 horas.

c) Durante las vacaciones de Verano; Julio y Agosto, el padre comunicará con sus dos hijos menores dos periodos, uno al mes, y sin que puedan ser consecutivos, de los que a continuación se indican. En los años impares elegirá la madre cual de dichos periodos pasará con los menores, y en los años pares, decidirá el padre; y así alternativamente: 1º periodo: Comprende desde las 12 horas del día 1 de Julio hasta las 21 horas del día 15 del mismo mes.

2º periodo: Comprende desde las 12 horas del día 16 de Julio hasta las 21 horas del día 31 de Julio.

3º periodo: Comprende desde las 12 horas del día 1 de Agosto hasta las 21 horas del día 15 del mismo mes.

4º periodo: Comprende desde las 12 horas del día 16 de Agosto hasta las 21 horas del día 31 de Agosto.

d) En las vacaciones escolares de Navidad, el padre comunicará con sus hijos menores un periodo de los que a continuación se indican; con el mismo sistema de elección establecido en los puntos anteriores: 1º periodo: Comprende desde las 18 horas del día 22 de Diciembre hasta las 12 horas del día 31 de Diciembre de cada año.

2º periodo: Comprende desde las 12 horas del día 31 de Diciembre hasta las 20 horas del día 6 de Enero de cada año.

e) En las vacaciones escolares de Semana Santa el padre podrá disfrutar con sus hijos menores un periodo de los que a continuación se indican: 1º periodo: Comprende desde las 17 horas del Viernes llamado 'De Dolores', hasta las 12 horas del mediodía del Miercoles Santo de cada año.

2º periodo: Comprende desde las 12 horas del Miercoles Santo hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección cada año.

Durante dichos periodos vacacionales, se interrumpirán las estancias y visitas de fines de semana alternos señalados en el apartado I anterior.

El padre recogerá y reintegrará a los menores en el domicilio familiar en las fechas y horas acordadas.

4-; D. Imanol deberá abonar, en concepto de p ensión de alimentos, en la cuenta que al efecto designe la demandante , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 300 euros por cada hijo en concepto de pensión alimenticia ,esto es en concepto de gastos ordinarios usuales ,esta suma se incrementará conforme al IPC anual y se devengan desde la fecha de interposición de la demanda.

El gasto ordinario no usual del Bachillerato privado de la hija mayor será abonado por el padre.

El gasto extraordinario consistente en la póliza medica de los hijos suscrita con SANITAS será abonada íntegramente por el padre .

Los demás gastos médicos ordinarios no usales y extraordinarios de cualquier clase serán abonados al 50 % por ambos progenitores conforme a los siguientes criterios.

Se informa a las partes a modo orientativo que pueden entenderse como gastos ordinarios y extraordinarios : Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación, incluidos los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros,AMPA), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor.

Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, bailes, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de colegio/universidad privados, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares.

Estos gastos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria para que se comparta el gasto al no revestir el carácter estrictamente necesario, y sin perjuicio de ello de la acción del artículo 156 del código civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Se entiende por gastos extraordinarios los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesario.

Pueden considerarse gastos extraordinarios de educación las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico Pueden considerarse gastos extraordinarios médicos los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes.

Los gastos extraordinarios deben ser siempre consensuados y en caso de discrepancia deben ser autorizados por el juzgado, instándose acción del artículo 156 del código civil , salvo razones objetivas de urgencia.

El consenso debe alcanzarse de forma expresa y escrita antes de hacer el desembolso, sin embargo la atención a la peculiar naturaleza de los gastos extraordinarios, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuáles es el gasto concreto que precise el hijo y se adjuntara presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide .Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

5.-Se establece como pensión compensatoria a cargo de D. Imanol y a favor de Dª Tomasa la suma de 600 euros mensuales cuya suma será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora y anualmente actualizada según el IPC publicado por el INE u otro organismo que lo sustituya.

6.-Se establece como indemnización como contribución al trabajo domestico a cargo de D. Imanol y a favor de Dª Tomasa la suma de 73.940,40 euros.

No procede imposición de costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita en el escrito de interposición de recurso que se limite temporalmente la atribución del uso de la vivienda familiar y se deje sin efecto la atribución del uso de la plaza de garaje; se entienda que el gasto extraordinario consistente en la póliza médica de los hijos suscrita con SANITAS debe abonarse al 50% por ambos progenitores; se deje sin efecto la pensión compensatoria y subsidiariamente si se entendiera que existe derecho por parte de la Sra. Tomasa a percibirla se limite su tiempo y se adecue a los ingresos del Sr.

Imanol ; y se deje sin efecto la compensación tras la extinción del régimen de separación de bienes

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la atribución del uso de la vivienda familiar, hay que tener en consideración que los dos hijos del matrimonio han alcanzado la mayoria de edad, Apolonia nació el NUM000 de 1998 y Jon el NUM001 de 2001 y como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Marzo de 2012, no cabe extender la protección del menor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96.1 del Código Civil más allá de la fecha en la que alcancen la mayoría de edad. La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo considera que habiendo alcanzado la mayoría de edad los dos hijos del matrimonio la atribución del uso de la vivienda familiar podrá hacerse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil que dispone que no existiendo o hijos o siendo estos mayores de edad 'podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección'. En consecuencia habiendo alcanzado los hijos la mayoría de edad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96.3, debe fijarse un límite a la atribución del uso de la vivienda familiar y considera la Sala que el el plazo de cinco años es ajustado y proporcionado dada la edad de los hijos y la situación de demandante y demandado, considerando que de las circunstancias personales de los cónyuges debe considerarse que concurre en la esposa el interés más necesitado de protección.



TERCERO.- El gasto consistente en la póliza médica de los hijos suscrita con SANITAS en cuenta que se trata de un gasto que no tiene carácter extraordinario y que se acordó expresamente por lo cónyuges debe tener la consideración de gasto ordinario incluido en la pensión de alimento, si bien teniendo en cuenta la situación económica de ambos progenitores se considera perfectamente adecuado que se abonado exclusivamente por el Sr. Imanol , confirmando en este sentido la sentencia apelada

CUARTO.- Por lo que respecta a la pensión compensatoria, tras el examen de lo actuado en la primera instancia y lo alegado en los escritos de interposición y oposición al recurso no puede la Sala sino confirmar el criterio de la sentencia apelada estimando que ha quedado acreditada la existencia de un desequilibrio que motiva una pensión compensatoria a favor de la Sra. Tomasa , teniendo en cuenta la duración del matrimonio, casi 25 años de convivencia conyugal, así como su dedicación durante todo este tiempo a la atención y cuidado de la familia, no habiendo desempeñado trabajos por cuenta ajena y habiendo sido el Sr. Imanol , quien durante toda la vigencia del matrimonio ha contribuido con su trabajo al sostenimiento económico de la familia, por lo que puede considerarse que la ruptura matrimonial ha supuesto un desequilibrio económico para la actora que justifica la fijación de una pensión compensatoria a su favor estimando la Sala perfectamente adecuada la cuantía establecida en la sentencia apelada sin que proceda fijar un límite temporal teniendo en cuenta las circunstancias personales de edad, nació el NUM006 de 1969, y la falta de formación y experiencia profesional de la Sra. Tomasa que determinan la dificultad o imposibilidad para acceder al mercado laboral y como hemos declarado en otras ocasiones, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de la norma, siendo preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimiten la temporalidad; una previsión en definitiva que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. De acuerdo con la doctrina expuesta no concurre en el presente caso los supuestos necesarios para la fijación de la pensión compensatoria con carácter temporal pues su situación actual seguirá siendo la misma una vez transcurrido el plazo que pudiera señalarse y por tanto seguirá subsistiendo el desequilibrio económico producido por la ruptura matrimonial, por lo que procede confirmar la sentencia apelada desestimando el recurso y la impugnación de la sentencia interpuestos.



QUINTO.- Sí ha de desestimarse el recurso en lo relativo a la pretensión indemnizatoria al amparo del artículo 1438 del Código Civil por cuanto que, como hemos declarado en otras ocasiones, se trata de una prestación económica basada en una previa contribución en especie al mantenimiento de las cargas matrimoniales, y cuya cuantificación pecuniaria ha de efectuarse en atención al sueldo o salario que percibiría una tercera persona por realizar 'el trabajo para la casa' a que se refiere el precepto legal. La sentencia del T.S. de 14 de Julio de 2011, sienta como doctrina jurisprudencial que 'Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico' . La procedencia de tal compensación, específica del régimen de separación bienes, exige como requisito sustancial que el cónyuge solicitante haya efectivamente aportado su trabajo en el hogar familiar, entendido como realización de las tareas domésticas, y que dicha aportación sea exclusiva del mismo o revista significativamente mayor relevancia que la dedicación del otro a las labores del hogar'.

Como declara la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 24 de Enero de 2005 'el cónyuge que se ha dedicado a las actividades domésticas careciendo de rentas propias, al final del matrimonio se encontrará con que a diferencia de su pareja, nada habrá patrimonializado a su favor, quedando los dos en una situación desigual'. En el presente caso ha quedado acreditado que la esposa no ha tenido otra ocupación, que la atención y cuidado de su familia y de la casa, por el contrario el demandado se ha dedicado fundamentalmente al ejercicio de su actividad profesional, por que ha de estimarse que concurren los requisitos exigidos en el artículo 148 del Código Civil para la fijación de la compensación en contraprestación del trabajo realizado en el hogar familiar si bien teniendo en cuenta que de la documental aportada consta acreditado que se otorgaron capitulaciones matrimoniales con fecha 9 de noviembre de 2006, y que en el periodo de vigencia del régimen de separación de bienes, al menos desde el año 2009 la Sra. Tomasa ha contado con la ayuda de una empleada doméstica debe reducirse la cuantía de la pensión establecida en la sentencia apelada que considera la Sala que debe fijarse en 30.000 euros, revocando en este sentido la sentencia apelada

SEXTO.- En base a las anteriores consideraciones procede la estimación parcial del recurso interpuesto, y la desestimación de la impugnación de la sentencia revocando la sentencia apelada en el sentido de establecer un límite de cinco años a contar desde la presente resolución a la atribución del uso de la vivienda familiar y fijar la cuantía de la indemnización del artículo 1438 del Código Civil en 30.000 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin que dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos proceda hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso deducidos por la representación procesal de D. Imanol y desestimando la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de Dª Tomasa contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Sevilla recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el sentido de el sentido de establecer un límite de cinco años a contar desde la presente resolución a la atribución del uso de la vivienda familiar y fijar la cuantía de la indemnización del artículo 1438 del Código Civil en 30.000 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y / o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda ( 4046-0000-12-(nº de Rollo y año) de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.