Sentencia CIVIL Nº 333/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 507/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000507/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 333/2019
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a cinco de junio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000148/2016, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante,
D. Luis Pablo representado por el/la Procurador/a LUIS SALA SARRION y defendido por el/la Letrado/a
PAULA CALLEJAS LAPORTA y de otra como demandada, Dª. Celia , representado por el/la Procuradora
Mª TATIANA DESCALS VIDAL y defendido por el/la Letrado/a JAVIER ROMERO GIMENEZ. Siendo parte
el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , en fecha 18/01/2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas promovida a instancia de D. Luis Pablo , contra D.ª Celia , y acordar no haber lugar a la modificación de medidas de guarda y custodia respecto de hijo menor no matrimonial acordadas en la sentencia del Juzgado de primera instancia número seis de DIRECCION001 , sentencia de 2 de septiembre de 2013 , y ello con la sola excepción de la eliminación de la visita fijada en tal sentencia de un día entre semana desde la salida del colegio hasta las 20: horas que se fijaba en dicha sentencia a favor del padre progenitor.

En todo caso, se acuerda que las entregas recogidas de la menor se efectuará por medio de terceras personas debiendo progenitor acudir a la localidad de DIRECCION002 a recoger a la misma y en su caso a entregar en el domicilio materno pero siempre con intervención de terceras personas.

En todo lo demás permanecerá inalterable lo pactado entre las partes y homologado judicialmente en la sentencia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 5 de junio de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de D. Luis Pablo se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: 1) custodia de su hija que la quiere para si. 2)Subsidiariamente., porque cree que si es cambio sustancial el haber cambiado de domicilio a 453 KM de distancia, pide un régimen de visitas de un fin de semana al mes, mitad navidad, todas las de Semana Santa y un mes en vacaciones. Además que los traslados sean al 50% de costo. Dicha petición fue solicitada en el recurso de apelación.



SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que se trata de una unión de hecho de la que nació Fidela el NUM000 de 2008. Con motivo de su ruptura por sentencia de 2 de septiembre de 2013 se homologó el convenio aportado por las partes en el que se establecía la custodia materna, un régimen de visitas ordinario, pensión de alimentos de 150 euros a cargo del progenitor y gastos extras por mitad. Entonces vivían en Terrasa, que fue el juzgado que conoció de las medidas. Al poco tiempo de la firma del convenio, ella se traslada a DIRECCION002 (Valencia) . Por el se instó modificación ante el Juzgado de Terrasa que se inhibió al de DIRECCION000 y acabó archivado. Pero se presentó la tía de la niña en DIRECCION002 cogió a la chiquilla y se la llevo al padre que la tuvo seis meses. La progenitora se presentó en el colegio y aportando la sentencia que le confería la custodia se la llevó de nuevo a DIRECCION002 . En fecha 25 de enero de 2016 la Generalitat declaró en desamparo a la menor. Pero en fecha 19 de enero de 2017 se deja sin efecto la resolución administrativa de aquella fecha acordándose la entrega a la madre de la menor.

Actualmente la progenitora reside en DIRECCION002 y el progenitor en DIRECCION001 . Los sevicios sociales han informado acerca de las buenas condiciones de la vivienda donde reside con su hija. Los abuelos paternos se trasladaron desde DIRECCION001 a DIRECCION002 para apoyar a su hija y a su nieta con los que conviven.

Existe informe pericial (folio 390 y ss) en cuyas conclusiones informa que la mejor opción para la menor es la custodia materna. El padre es bipolar y es dependiente a sustancias sicotropicas. Ella al parecer también lo fue.

La sentencia desestima la demanda y mantiene la custodia materna.



TERCERO.- En la delicada y difícil tarea de decidir acerca de la custodia monoparental y optar por la custodia materna o paterna, en los casos en los que como en el presente ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de su hija y de determinar, en consecuencia, cual es la mejor opción que preserva el interés de la pequeña, la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia, quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto cuál de ambos progenitores debe ser el que asuma la custodia de los menores. A este respecto del informe obrante a los folios 390 y siguientes de la causa fácilmente se concluye que la mejor opción que preserva el interés de Fidela es la atribución de la guarda y custodia a la madre, como así se hiciera cuando ambos progenitores pactaron esa forma de custodia con motivo de la ruptura de su relación.



CUARTO.- En cuanto a la petición subsidiaria, dos son las peticiones. En cuanto a la primera relativa a las visitas la Sala considera procedente, en razón a la distancia y los gastos que pueda ocasionar, acceder a establecer como régimen de visitas un fin de semana al mes pero siendo preferido aquel que esté unido a un puente, y que, por tanto, pueda suponer mayor tiempo de permanencia con la menor. Sin embargo, en cuanto a las vacaciones, solicita la mitad de Navidad, todas las de Semana Santa y un mes en vacaciones, la Sala no puede atender la petición, sino remitir a las partes al oportuno acuerdo, y a falta de él, las vacaciones escolares de la menor ( sean Fallas, semana Santa, Navidad, Pascua y estivales) tal y como estableció la sentencia que hoy es objeto de modificación, serán repartidas entre ambos progenitores por mitad, eligiendo el concreto periodo la madre los años pares y el padre los impares, si bien en atención a la edad de la menor, se suprime el que los meses de julio y agosto se repartan por quincenas, pudiendo abarcar periodo superior en las vacaciones estivales.

En cuanto a la segunda petición subsidiaria, siguiendo la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el sistema que ha de regir para el reparto equitativo entre los progenitores de las cargas derivadas del régimen de visitas cuando ambos cónyuges residen en localidades muy distantes, a fin de que, como regla general, sean ambos los que se las realicen y no sea solamente el progenitor no custodio el que la suma en exclusiva, la Sala en uso de las facultades de oficio que derivan de la materia matrimonial y de lo dispuesto en el art. 752 de la LEC considera que es el progenitor el que debe correr con los gastos de la ida a DIRECCION002 para disfrutar del régimen de visitas, y la madre la que deberá desplazarse a DIRECCION001 para recoger a la pequeña.



CUARTO.- La estimación siquiera sea parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con el criterio del vencimiento establecido en el art. 394 de la LEC al que remite el 398 de la misma.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero .- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pablo Segundo .- Revocar la sentencia de instancia en punto al régimen de visitas y al abono de los gastos de traslado de la menor, que deberá estarse a lo dispuesto en el fundamento cuarto de esta resolución.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir devuélvase.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.