Sentencia CIVIL Nº 333/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 302/2019 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Rollo nº 000302/2019
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 333
SECCION SEPTIMA
Ilustrísima Señora:
Magistrada
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
En la Ciudad de Valencia, a cinco de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por Dª PILAR CERDAN VILLALBA, Ilma. Sra. Magistrada de la Sección Séptima de la Ilma.
Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal [VRB] - 000589/2018,
seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, entre partes; de una
como demandado - apelante/s ORANGE ESPAGNE SAU, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE LUIS
GARRIGUES SANJUAN y representado por el/la Procurador/a D/Dª AMPARO GARCIA ORTS, y de otra como
demandante - apelado/s Doroteo , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIA CONSUELO CARMONA TORRO
y representado por el/la Procurador/a D/Dª SANTIAGO GEA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, con fecha 7/1/2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando íntegramentela demanda formulada por D. Doroteo , representado por el Procurador D.

Santiago Gea Fernández, EBO CONDENAR Y CONDENO a ORANGE ESPAÑA S.A.U., epresentado por la Procuradora D. María Amparo García Orts, a abonar al actor la suma de 4.212,43 euros, con los intereses legales desde la interpelación judicial; conexpresa imposición de costas procesales a la parte demandada;y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 4/9/2019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la sentencia de instancia,se estimó la demanda de juicio verbal interpuesta por Doroteo en ejercicio de acción por responsabilidad contractual, contra la compañía de telefonía ORANGE ESPAÑA S.A.U, interesando su condena a la indemnización de 3.517,93 euros por interrupción temporal del suministro de telefonía y conexión a internet, conforme a los criterios indemnizatorios previstos en los arts. 15 y 16 del Real Decreto 899/2009 de 22 de mayo y contra ella formula recurso la parte demandada en base a que la misma: 1)Vulnera, los arts. 216 y 376 de la LEC e incurre en error en la valoración de las pruebas y concretamente en la de la testifical del técnico que acudió a la Comunidad donde reside el actor, Don Feliciano por la que se adveró que el día, 30 de marzo de 2015, la CTO quedó reparada, ya que cambiaron su ubicación, y que comprobó in situ el correcto funcionamiento de la línea dicho demandante, en coherencia con lo que consta en el documento 1 de su demanda; 2)Infringe el art.218 de la LEC en cuanto a los hechos controvertidos pues se extralimita al incluir uno que no lo fue, y por tanto ninguna prueba pudo solicitarse ni practicarse, como es el referente a que Orange no tenía permiso para instalar la acometida que da servicio al actor, basándose en las meras manifestaciones del presidente que corta el suministro que constan en el email adjuntado como documento nº 6 de la contestación y en contra de lo alegado por dicho actor en su documento nº 1, donde el mismo afirma que ese permiso sí existía siendo que además, según los arts. 29 y 45 de la Ley 9/2014 General de Telecomunicaciones, nos encontramos ante una servidumbre forzosa de paso para la instalación de infraestructuras de redes públicas de comunicaciones electrónicas en la que no es requisito exigible esa previa autorización por parte del propietario del inmueble; 3)Incurre en infracción de los arts. 1101 y 1105 del CC, por si ser aplicable la fuerza mayor que regula éste lo que excluye la responsabilidad de Orange en la falta de servicio del actor dado que según igual documento 1, instalado correctamente éste servicio y funcionando el mismo durante meses, en marzo de 2015 el corte del cable por la Comunidad colindante a la del mismo actor no le es imputable constando que desde ello se realizaron innumerables visitas de los técnicos de su compañía a su domicilio en la que el mismo sigue de alta, por lo que además de que ya en 2015 se cambió la CTO, y de nuevo desde el 22 de marzo de 2017, concurren los elementos de la cláusula 6 de las condiciones del contrato; 4) Vulnera el art. 15 del RD 899/2009, pues solicitada en la demanda la cantidad de 2.813,25 euros en base al artículo 15.1 del RD 899/2009, al ser causa de fuerza mayor en el peor de los casos se aplicaría el penúltimo párrafo del artículo citado en el que solo habla de devolución de cuota de abono, sin que proceda tampoco la cantidad de 704,68 euros por los mismos motivos, ni es correcta al margen de ello la de 3.517,93 euros reclamada en total en la misma pues, al inicio de la vista se aportaron facturas por importe de 253,44 euros lo que indica que la suma de ambas cantidades es la de 3.771,37 euros y no la que señala tal sentencia por error como se instó al pedir su aclaración error que también concurre en la indemnización que fija de dicho artículo 15 de 2.813,25 euros por no estar calculada correctamente, rectificación de esta cuantía que se pide de modo subsidiario en tal recurso para el caso de que se confirme la existencia de responsabilidad al importe de 1.980,43 euros.

La demandantese opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.



SEGUNDO.- Se da por reproducida y acepta a fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, con revisión de las pruebas, actuaciones normas y doctrina aplicables, sobre las bases procesales que señalamos con carácter previo.

El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrerode 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de maryode 1984, 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997).

1)De las actuaciones y pruebas resulta: - En el momento de la contratación de las partes en fecha 27-5-2015 las condiciones vigentes eran las que se adjuntaron en la contestación como documento nº 5, de las que acabe destacar por afectar a lo debatido la nº 6 que dice ' CALIDAD DE SERVICIO. Orange prestará el servicio conforme a los niveles de calidad establecidos en las presentes CG y en las CP correspondientes al servicio contratado. La calidad del servicio podría verse afectada por la ejecución de los procedimientos que Orange tiene dispuestos para medir y gestionar el tráfico a fin de evitar agotar o saturar el enlace de la red, informándose al Cliente de todo ello los parámetros de calidad de cada servicio que contrate. En este sentido se informa que en Orange prioriza el tráfico de los paquetes de voz sobre los de datos. El uso que un Cliente haga con varios equipos simultáneamente, ya que Orange realiza de manera habitual una priorización del tráfico de los paquetes de voz sobre los de datos para no colapsar sus redes. En cualquier caso se informará de ello al Cliente en eEn los supuestos de interrupciones o perturbaciones en la prestación del servicio por causas no imputables a Orange, ésta quedará exonerada de cuantas responsabilidades de todo tipo pudieran derivarse al respecto.

- No es debatido por la demandada que, a partir del 30 de marzo de 2015, el demandante comenzó a tener cortes intermitentes de la línea de teléfono fijo y de la conexión a internet, como así declaró su testigo D.

Feliciano , quien fue a restaurar el suministro ratificando el documento 6 de la contestación, correo electrónico de 29-3-2005 en que el que afirma que, según el Presidente de la Comunidad donde se hizo tal instalación del edificio nº NUM000 , distinto al del actor que es el del nº NUM001 , la primera Comunidad había dado permisos para la instalación de las cajas de conexión (CTOS ) sólo para este edificio, lo que provocó que ésta desconectara la misma porque daba servicio a edificios colindantes, y, que al no permitir el acceso por la azotea para la reparación se ha sacado la línea que estaba en la fachada y dar la vuelta al edificio para dar servicio a su cliente .

-El Sr. Doroteo por estos hechos presentó reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones según los documentos que une a su demanda (doc. n.º 1), por la indebida ubicación de la acometida, que fue estimada (doc. n.º 2), acordando la devolución de 35,29 euros, por compensación al corte de suministro, y otros 211,75 euros en concepto de daños y perjuicios (doc. n.º 3) por interrupción temporal del servicio telefónico, no reclamadas en la presente .

-Del tenor de este documento 1 se infiere que, en coincidencia con la citada testifical, la linea se reanudó el 29-3-2005 pero no consta documentalmente el cambio de ubicación de la caja de conexión (CTO) en el mes de marzo de 2017 porque, pese a que así lo dijo el testigo lo hizo vía ratificación del referido documento n.º 6 que es de la primera fecha, por lo que no existe prueba que acredite el momento en el que supuestamente se subsanó el defecto de conexión, ni si esta subsanación se produjo o no, ni de que, aún de mediar, con ese último cambio se ha solucionado el problema inicial de interrupción del suministro.

-Tampoco del referido documento 1 se deduce que el actor admita que había permiso de la demandada para la repetida instalación en el edificio del nº NUM000 pues la refiere como existente en el suyo y, en el mismo refiere sendos desplazamientos del técnico, el 7, el 16 y el 25 de abril, el 9 de mayo, el 29 de junio, el 9 y el 17 de julio, el 28 de agosto, el 7, el 9 y 30 de septiembre, del año 2015 ante los cortes sucesivos del cable del suministro por los vecinos del nº NUM000 y el servicio intermitente de teléfono e internet que ellos suponían, sin que conste ,sin embargo ,que tras estas fechas y como se ha dicho en el precedente el problema se haya solucionado .

-El actor no se discute que ha seguido abonando las facturas del servicio contratado con la demandada .

-En la contestación a la demanda sólo se impugnò la cuantía reclamada en la demanda de 2.813,25 euros, porque era de aplicación del último párrafo del art.15 del RD 899/2009 y no su apartado 1 dado que era una caso de fuerza mayor y la de 704,68 euros por corte del suministro por no haber culpa de Organe .

-La sentencia dio como probada la suma reclamada en tal demanda por calcularse según los criterios aplicados por la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones (doc. n.º2) que aceptó la reclamación interpuesta por el Sr. Doroteo por lo que, una vez actualizados sus conceptos en el acto del juicio y con aportación de facturas justificativas, condenó al pago de 4.212,43 euros, de los que 704,68 euros son corte de suministro y una vez descontadas por el demandante las cantidades reembolsadas por tal Secretaría, siendo la cantidad restante por la penalización que resulta de multiplicar por 5 la cuota mensual de abono -18,15-prorrateado por el tiempo de duración de la interrupción determinó aquélla como objeto de su condena .

2)Procede citar las normas y doctrina la que se valorará la anterior resultancia: -Sobre la incongruencia y, en general, nuestra doctrina Juriprudencial ( STS de 31-5-01 y 27-9-01) en relación con el art.218 de la LEC que la regula, viene a establecer sobre tal incongruencia,que ésta se genera por alteración de la 'causa petendi', por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio'iura novit curia', sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.

Como normas afectantes a este vicio procesal cabe citar el art.216 sobre el principio de justicia rogada,que dice "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales, y su art.218 sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación que dice :'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hara con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

-El art.217.2 y 3 de la LEC, impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros y su apartado 7 dice que para a la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

La reiterada Jurisprudencia del TS señala que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 1994 EDJ 1994/1077, 30 de julio de 1999 EDJ 1999/18417y 17 de octubre de 2002); y el Tribunal Constitucional, en sentencia número 227/1991 EDJ 1991/11318, ha declarado que, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 de la CE EDL 1978/3879) conlleva a que dicha parte es quién debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad; igualmente, en SSTC números 98/1987 EDJ 1987/97y 14/1992 EDJ 1992/1213, afirma que los Tribunales no pueden exigir a ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la CC EDL 1978/3879, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa; y, finalmente, aparte de otras, en SSTC de 17 de enero de 1994 EDJ 1994/152, 17 de julio de 1995 EDJ 1995/3564, 28 de febrero de 1997 y 26 de julio de 1999, ha sentado que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, no pueden repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza.

-También es reiterada la jurisprudencia sobre la valoración de esas pruebas la de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del organo de la primera y la de que ese e proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).

La prueba documental en lo que aquí afecta se regula en el art.326 de la LEC que dice ':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320.

Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

El art. 376 L.E.C, establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

-Sobre el incumplimiento de los contratos el artículo 1100 del CC dice 'Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:1.º Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.2.º Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación.En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro.' Su Art.1.101 del CC , dice que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas.

Su art. 1.105 CC excluye de la responsabilidad los sucesos que obedezcan a caso fortuito o fuerza mayor-nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables-, pero no cabe apreciar tal situación cuando hay un comportamiento negligente con suficiente aportación causal ( SS. 20 julio 2000EDJ 2000/19342), porque el caso fortuito (como la fuerza mayor) requiere la ausencia de culpa ( SS. 31 marzo 1995, 31 mayo 1997 EDJ 1997/4510, 18 abril 2000 EDJ 2000/6151), cuya valoración en cuanto al soporte factual, por tal naturaleza de 'questio facti', corresponde al juzgador de instancia ( SS. 6 mayo 1984 y 14 marzo 2001 EDJ 2001/2050).

-Ya sobre el caso concreto art. 38.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre EDL 2003/108868, General de Telecomunicaciones -aplicable al supuesto debatido por razones de temporalidad, aunque ha sido recientemente derogada por la Ley 9/2014, de 9 mayo EDL 2014/659902014- disponía, en su redacción vigente al tiempo del contrato, que 'las normas básicas de utilización de los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público en general que determinarán los derechos de los consumidores que sean personas físicas y otros usuarios finales se aprobarán por Real Decretoque, entre otros extremos, regulará: (...) b) Los derechos de información de los consumidores que sean personas físicas y usuarios finales, que deberá ser veraz, eficaz, suficiente, transparente y actualizada'.

La norma de desarrollo de aquel precepto está constituida por el Real Decreto899/2009, de 22 de mayo EDL 2009/82157, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de losservicios de comunicaciones electrónicas.

Su art. 3 establece que: ' Los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas serán titulares, además de los derechos establecidos en el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por elReal Decreto 172007 de 16 de noviembre, de los siguientes derechos, en las condiciones establecidas en este real decreto' y señala entre otros en su apartado e)el derecho a la continuidad del servicio, y a una indemnización en caso de interrupciones Su art.18 se refiere a la responsabilidad por daños y dice ,que: '1. Los operadores responderán por los daños causados a los usuarios finales conforme a lo previsto en la legislación civil o mercantil y, en su caso, en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

2. La responsabilidad prevista en este artículo es distinta e independiente de la prevista en los artículos precedentes'.

Por su parte su art. 15 establece,el derecho a la indemnización por la interrupción temporal del servicio telefónico y dice ' 1. Cuando, durante un período de facturación, un abonado sufra interrupciones temporales del servicio telefónico disponible al público, el operador deberá indemnizar con una cantidad que será, al menos, igual a la mayor de las dos siguientes: a) El promedio del importe facturado por todos los servicios interrumpidos durante los tres meses anteriores a la interrupción, prorrateado por el tiempo que haya durado la interrupción. En caso de una antigüedad inferior a tres meses, se considerará el importe de la factura media en las mensualidades completas efectuadas o la que se hubiese obtenido en una mensualidad estimada de forma proporcional al período de consumo efectivo realizado.

b) Cinco veces la cuota mensual de abono o equivalente vigente en el momento de la interrupción, prorrateado por el tiempo de duración de ésta.

El operador estará obligado a indemnizar automáticamente al abonado, en la factura correspondiente al período inmediato al considerado cuando la interrupción del servicio suponga el derecho a una indemnización por importe superior a 1 euro. En la factura correspondiente se hará constar la fecha, duración y cálculo de la cuantía de la indemnización que corresponde al abonado.

En el caso de abonados sujetos a modalidades prepago, el correspondiente ajuste en el saldo se realizará en un plazo no superior al del resto de abonados.

En interrupciones por causas de fuerza mayor, el operador se limitará a compensar automáticamente al abonado con la devolución del importe de la cuota de abono y otras independientes del tráfico, prorrateado por el tiempo que hubiera durado la interrupción...'.

Su artículo 16 regula el derecho a la compensación por la interrupción temporal del servicio de acceso a internet.

Sobre el carácter cuasiobjetivo de esta responsabilidad citamos (EDJ 2007/11739 ) la SAP Madrid de 30 enero de 2007 que dice en sus Fundamentos '

TERCERO.- Segundo motivo: Hechos que se consideran probados sobre el corte de suministro producido, sus causas y conclusiones jurídicas procedentes.-_ Siguiendo esa necesaria sistemática expositiva de naturaleza procesal, es preciso abordar a continuación tales extremos, para posteriormente determinar sus consecuencias jurídicas, que comprende los motivos 4º a 7º, ambos inclusive, del recurso, antes reseñados, con sus distintos matices que serán objeto de análisis. Así, del nuevo y detenido examen de toda la prueba practicada, esta Sala llega a las mismas conclusiones de la sentencia de instancia._ El 20 de febrero de 2.003 se produjo un corte en la red de transmisión de la operadora demandada que ocasionó la no disponibilidad temporal y variable de dicha red, con pérdida de los servicios móviles de la red GSM (voz, mensajes sms y buzón de voz). La incidencia en el servicio comienza a manifestarse a partir de las 7,51 horas, en determinadas áreas geográficas, extendiéndose de manera progresiva a todo el territorio nacional. Se alcanza una interrupción total del servicio de voz a la 9,01 horas, recuperándose progresivamente y normalizándose entre las 13 y 17 horas; el servicio de mensajes cortos quedó inoperativo hasta las 13 horas, normalizándose sobre las 16 horas; el servicio de buzón de voz estuvo inoperativo hasta las 12 horas, recuperándose progresivamente a las 17 horas, siendo imposible en este último caso, cual fue el servicio ofrecido al cliente por razón de su ubicación geográfica. Esto datos se desprenden del informe aportado por la operadora demandada a instancias de la Subsecretaría de Ciencia y Tecnología dependiente del mismo Ministerio._ En cuanto a las causas, no se desvirtúan los fundamentos de la sentencia de instancia, pues el informe pericial del Sr. Marco Antonio , aportado precisamente por la demandada, debidamente ratificado y contradicho en el acto del juicio, pone de manifiesto que tal incidencia fue resultado de dos deficiencias de diseño de programas de señalización, no relacionadas entre sí e introducidas en la red de forma independiente y en momentos distintos, que no fueron detectadas durante las pruebas habituales que conlleva la introducción de nuevos programas de la red. Se refieren dos extremos concretos al respecto: la introducción del nuevo paquete de sofware de los nodos de transferencia y al reescribir y revisar las especificaciones de la denominada programación del SDD._ En consecuencia, se trata de causas endógenas del propio sistema operativo, que alejan los supuestos de fuerza mayor, pues por razón de la necesaria prevención en orden a la calidad y mantenimiento ininterrumpido del servicio, teniendo en cuenta los avances tecnológicos en la materia, es clara la posibilidad de haber adoptado más y mejores medidas de aseguramiento, por lo que esa incidencia debe residenciarse, como acertadamente lleva a cabo la sentencia de instancia, dentro del ámbito de la esfera de control y dirección de la demandada, aún con el carácter de responsabilidad liviana, en el ámbito civil y con carácter general, que como en el caso de la extracontractual del artículo 1.902 del C.C EDL 1889/1 ., genera responsabilidad por ese cumplimiento no diligente de la obligaciones contractuales con los usuarios, al amparo del artículo 1.101 del C.C EDL 1889/1 ., proyectándose específicamente por razón de la materia en los artículos 25 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, de Defensa de Consumidores y Usuarios EDL 1984/198937 , y normas administrativas que la desarrollan, en concreto el Real Decreto 1.736/1.998, de 31 de julio EDL 1998/45162 , que desarrolla la Ley General de Telecomunicaciones, y la Orden del Ministerio de la Presidencia 361/2.002, de 14 de febrero , en relación con la tarificación de servicios, donde el carácter cuasi-objetivo de esa responsabilidad por daños derivados de la utilización de servicios, previendo específicamente la interrupción del servicio, engloba desde luego la conducta descrita, de acuerdo con los fundamentos expuestos, no siendo de aplicación la doctrina y jurisprudencia invocada por diferir del supuesto fáctico aquí enjuiciado, haciendo decaer las alegaciones al respecto'.

3)Haciendo la anunciada valoración probatoria, cabe llegar a las siguientes consideraciones en relación con los motivos de recurso .

-Primer motivo de recurso es que la sentencia vulnera, los arts. 216 Y 376 de la LEC e incurre en error en la valoración de las pruebas y concretamente a de la testifical del técnico que acudió a la Comunidad donde reside el actor, Don Feliciano .

El motivo se rechaza porque la juez de instancia aprecia debidamente ésta y las demás pruebas pues, si bien tal testigo manifestó que el día30 de marzo de 2015, la CTO quedó reparada y cesó la interrupción del suministro ya que cambiaron su ubicación del edificio nº NUM000 al nº NUM001 que era el del actor y así lo manifiesta éste en el documento 1 de su demanda, reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones, no consta documentalmente el cambio de ubicación de dicha caja de conexión(CTO) en el mes de marzo de 2017 porque, pese a que así lo dijo el primero lo hizo via ratificación del referido documento n.º 6 que es de la primera fecha.

Si a ello unimos que, pese a que del mismo documento 1 se infiere que entre el 7 de abril y el 30 de septiembre del 2105 hubo desplazamientos del técnico de la demandada para reanudar el suministro tras cortarse los cables por parte de los integrantes de la Comunidad del nº NUM000 , se concluye como hemos dicho antes con que no existe prueba que acredite el momento en el que supuestamente se subsanó el defecto de conexión, ni si esta subsanación se produjo o no, ni de que, aún de mediar, con ese último cambio se ha solucionado el problema inicial de interrupción del suministro a fecha actual.

-Siguiente motivo de recurso es que igual sentencia, infringe el art.218 de la LEC en cuanto a los hechos controvertidos pues se extralimita al incluir uno que no lo fue , y por tanto ninguna prueba pudo solicitarse ni practicarse, como es el referente a que Orange no tenía permiso para instalar la acometida que da servicio al actor.

El mismo tampoco se acoge en la medida que la sentencia es congruente con el devenir de las pruebas y los hechos adverados en su virtud sin que, por otro lado, el invocado como no debatido y dado como tal sea su única ratio decidendi ni consta que produzca indefensión a la demandada además de que, no obstante recoger las meras manifestaciones del presidente de la Comunidad del nº NUM000 que cortó el suministro el email adjuntado como documento nº 6 de la contestación sobre la ausencia de permiso de ella y afirmarlo así en el documento 1 el actor, esa ausencia resulta obvia por el corte referido siendo ajenos a la responsabilidad debatida, los arts.29 y 45 de la Ley 9/2014 General de Telecomunicaciones que excusan de esa autorización al encontramos ante una servidumbre forzosa de paso para la instalación de infraestructuras de redes públicas de comunicaciones electrónicas, pues lo relevante y a analizar en el siguiente motivo, ese si dicha demandada podía haber adoptado más y mejores medidas de aseguramiento, colocando las líneas y cajas de conexión en lugar habilitado y ,además autorizado.

-Se alega como siguiente motivo de apelación que la misma resolución, incurre en infracción de los arts. 1101 y 1105 del CC, por ser aplicable la fuerza mayor que regula éste lo que excluye la responsabilidad de Orange en la falta de servicio del actor dado que, según igual documento 1, instalado correctamente éste servicio y funcionando el mismo durante meses, en marzo de 2015 el corte del cable por la Comunidad colindante a la del mismo actor no le es imputable constando que desde ello se realizaron innumerables visitas de los técnicos de su compañía a su domicilio en la que el mismo sigue de alta, por lo que además de que ya en 2015 se cambió la CTO, y de nuevo desde el 22 de marzo de 2017, concurren los elementos de la cláusula 6 de las condiciones del contrato.

Ya se ha dicho al examinar el primer motivo no existe prueba que acredite el momento en el que supuestamente se subsanó el defecto de conexión, ni si esta subsanación se produjo o no, ni de que, aún de mediar, con ese último cambio se ha solucionado el problema inicial de interrupción del suministro a fecha actual por lo que Orange no ha probado la fuerza mayor o el caso fortuito por el mero hecho de que esta interrupción obedezca al acto de un tercero, la repetida Comunidad colindante porque, según los citados arts. 3 y 18 del RD 899/2009 a ella le incumbe necesaria prevención en orden a la calidad y mantenimiento ininterrumpido del servicio y, pese a que el corte material de los cables lo realizara aquélla, como acertadamente dice la juez de instancia, esa interrupción se trata de una causa interna y propia del sistema operativo esta compañía pues para aquel mantenimiento pudo haber adoptado más y mejores medidas de aseguramiento, colocando las líneas y cajas de conexión en lugar habilitado, y autorizado, no permitiendo que este tercero procediese a ese corte del cableado sin constar solución actual lo que debe incluirse en su ámbito de su esfera de control por la que ha de responder.

Ello a su vez, hace inaplicable la exoneración que prevé la transcrita Condición General 6ª del contrato e implica un incumplimiento del mismo en los términos generales del art.1101 del CC .por la demandada frente al cumplimiento del actorcon su principal obligación de pago del suministro lo que lleva al rechazo del motivo .

-Por último se alega en la apelación, la vulneración del art. 15 del RD 899/2009, en sus primeras manifestaciones de que la suma solicitada en la demanda de 2.813,25 euros no procede al ser la interrupción por causa de fuerza mayor o que, en el peor de los casos se aplicaría el penúltimo párrafo del artículo citado en el que solo habla de devolución de cuota de abono, y de que tampoco procede la cantidad de 704,68 euros por los mismos motivos.

Excluida la fuerza mayor en los precedentes, estas alegaciones decaen al igual que la relativa a que, al margen de ello la de 3.517,93 euros reclamada en total en tal demanda no es correcta, pues al inicio de la vista se aportaron facturas por importe de 253,44 euros lo que indica que la suma de ambas cantidades es la de 3.771,37 euros y no la que señala tal sentencia por error como se instó al pedir su aclaración error que también concurre en la indemnización que fija de dicho artículo 15 de 2.813,25 euros por no estar calculada correctamente.

Así la rectificación de esta cuantía que se pide de modo subsidiario en el recurso para el caso de se confirme la existencia de responsabilidad al importe de 1.980,43 euros no procede porque la sentencia se atiene a los propios criterios aplicados por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones (doc. n.º2) que aceptó la reclamación interpuesta por el Sr. Doroteo , por lo que una vez actualizados sus conceptos en el acto del juicio y con aportación de facturas justificativas, condenó al pago de 4.212,43 euros, de los que 704,68 euros son corte de suministro y una vez descontadas por el demandante las cantidades reembolsadas por tal Secretaría, siendo la cantidad restante por la penalización que resulta de multiplicar por 5 la cuota mensual de abono -18,15-prorrateado por el tiempo de duración de la interrupción.

Ello restulta del desglose que hace la actora: Por la interrupción temporal del servicio de acceso a Internet, según el art. 16.1 del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba lacarta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, (que son 25 € mensuales).

'Por la interrupción temporal del servicio telefónico, establecida en el artículo 15.1 del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, y que será cinco veces la cuota mensual de abono, (que en este caso son 18,15 € mensuales, o equivalente vigente en el momento de la interrupción, prorrateado por el tiempo de duración de ésa. El día del juicio se aportaron las facturas de telefonía móvil correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre, y que tal y como anunciamos en nuestro escrito de demanda, las íbamos a reclamar.

Además hay que contar dichos conceptos, y que serían: Por el servicio de acceso a internet: - Factura con fecha 17/05/2018: 25 €.

- Factura con fecha 17/06/2018: 25 €.

- Factura con fecha 17/07/2018: 25 €.

- Factura con fecha 17/08/2018: 25 €.

- Factura con fecha 17/09/2018: 25 €.

- Factura con fecha 17/10/2018: 25 €.

TOTAL FACTURAS: 150 €.

Por la interrupción temporal del servicio telefónico: - Factura con fecha 17/05/2018: 18,15 x 5 = 90,75 € - Factura con fecha 17/06/2018: 18,15 x 5 = 90,75 € - Factura con fecha 17/07/2018: 18,15 x 5 = 90,75 € - Factura con fecha 17/08/2018: 18,15 x 5 = 90,75 € - Factura con fecha 17/09/2018: 18,15 x 5 = 90,75 € - Factura con fecha 17/10/2018: 18,15 x 5 = 90,75 € TOTAL FACTURAS: 544,5 €.

Lo que la suma de ambas hace un total de 695,5 €, que sumados a los 3.517,93 € de la demanda hacen un total de 4.213,43 €, (SIN HABER CONTADO EL PRORRATEO DEL MES DE NOVIEMBRE).'

TERCERO.- De conformidad por la precedente desestimación del recurso que deriva de lo expuesto , las costas de de esta alzada se imponen a la apelante, conforme a los Arts. 394 y 398 L.E.C.

En su virtud, Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por la representación de ORANGE ESPAGNE SAU, contra la sentencia de fecha 7/1/2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Valencia, en autos de juicio verbal nº 589/18, confirmarla íntegramente. Todo ello, con imposición de las costas de esta instancia a la apelante.

Contra la presente resolución, no cabe recurso alguno.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo .

PUBLICACION.- Doy fe. La anterior resolución ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial. En Valencia a 5 de septiembre de dos mil diecinueve.