Sentencia CIVIL Nº 333/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 180/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000333/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 14 de octubre del 2019.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000180/2019, derivado del
Divorcio contencioso (Migración) nº 0000001/2018 - 00, del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1
DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, la demandada , D. Amadeo , representado/a por el/la Procurador/a D/
Dª ROBERTO POZO PARADIS y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES LAGUNA BERNAL;
parte apelada, la demandante Dña. Teodora , representada por el/la Procurador/a D/Dª MARIA LUISA HUETO
SAENZ y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª MARÍA PILAR SANGORRÍN FERRER. Habiendo sido también parte
el MINISTERIO FISCAL, y en cuyos autos en fecha 1-2-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentenci apelada,cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio presentada por Teodora contra Amadeo y siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre las partes en fecha 13 de julio de 1996, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos, fijando las siguientes medidas reguladoras del nuevo estado civil de los litigantes: I.- Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal. II.- Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, cesando asimismo la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y disuelto el régimen económico matrimonial. III.- Guarda y custodia: Se atribuye a la Sra. Teodora , la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la autoridad familiar. IV.- Uso del domicilio familiar: Se atribuye a los hijos comunes y consecuentemente a la Sra. Teodora , el uso del domicilio familiar con el ajuar existente en el mismo, por plazo de tres años a contar desde la fecha de la sentencia, siendo de su cargo todos los gastos derivados del uso, tales como luz, agua, comunidad de propietarios, etc . . . Los gastos derivados de la propiedad, incluidas las derramas extraordinarias, se abonarán por mitad, por ambas partes. Pasados los tres años, la Sra. Teodora abandonará el domicilio y se procederá a su venta. V.- Régimen de visitas: El padre podrá disfrutar de la compañía de su hijos Vicente y Rodolfo los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (y en caso de no haber colegio desde el viernes a las 17:00 horas), hasta el lunes a la entrada al colegio (o en su defecto, hasta las 9:00 horas). Los puentes se unirán al fin de semana que corresponda y se disfrutarán por el progenitor al que corresponda tener a los menores, el fin de semana en cuestión. Como visita intersemanal, el padre podrá tener a sus hijos Vicente y Rodolfo , dos tardes a la semana, que salvo acuerdo en contrario, serán los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas. Respecto al régimen de comunicaciones con el progenitor que no se encuentre en compañía de los menores, podrá comunicarse con ellos todos los días en horario de 19:30 a 20:00 horas, siempre en forma que menos perjudiquen los horarios de estudio y actividades extraescolares de los menores. Begoña se comunicará con su padre, en la forma y tiempo que ambos decidan de común acuerdo, tanto en fines de semana como en vacaciones escolares.

VI.- Vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano: Las vacaciones de Navidad coincidirán con las vacaciones escolares de los menores, comprenderán desde la salida del colegio el día en que empiecen las vacaciones hasta la entrada al colegio, el día de inicio de las clases y se dividirán en dos periodos exactamente iguales, produciéndose la entrega de los menores, a las 19:00 horas del día intermedio. La madre elegirá los años pares, el periodo que desea pasar con sus hijos y el padre elegirá los años impares. El progenitor al que corresponda la elección, lo notificará al contrario con un mes de antelación a la fecha de inicio de las vacaciones de Navidad. Las vacaciones de Semana Santa coincidirán con las vacaciones escolares de los menores y comprenderá desde la salida del colegio el día en que empiecen las vacaciones hasta la entrada al colegio el día de inicio de las clases y se dividirán en dos periodos exactamente iguales, produciéndose la entrega de los hijos a las 19:00 horas del día intermedio. La madre elegirá los años pares, el periodo que desea pasar con sus hijos y el padre elegirá los años impares. El progenitor al que corresponda la elección, lo notificará al contrario con un mes de antelación al inicio de las vacaciones. Las vacaciones de verano coincidirán con las vacaciones escolares y se dividirán en la forma siguiente: - Desde la salida del colegio, el día en que empiecen las vacaciones escolares, hasta las 10:00 horas del día 16 de julio. - Desde las 10:00 horas del día 16 de julio hasta las 10:00 horas del día 1 de agosto - Desde las 10:00 horas del día 1 de agosto hasta las 10:00 horas del día 16 de agosto - Desde las 10:00 horas del 16 de agosto, hasta la entrada al colegio, el día en que empiecen las clases escolares. Estos periodos se disfrutarán de forma alterna. La madre elegirá los años pares qué periodos desea disfrutar con sus hijos y el padre elegirá los años impares.El progenitor al que corresponda la elección, lo comunicará al contrario antes del 1 de junio. Durante las vacaciones escolares se suspenden las visitas intersemanales y de fin de semana. En relación a la hija Begoña , disfrutará de las vacaciones escolares con su padre, en la forma y tiempo que ambos acuerden. VII.- En cuanto a los gastos de asistencia de los hijos menoresde edad, el Sr. Amadeo abonará a la Sra. Teodora , la cantidad total de 600 euros/mes en concepto de alimentos para los hijos comunes, cantidad que abonará en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la interesada y que se actualizará anualmente, el 1 de enero de cada año, conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo o aquel que lo sustituya. La actualización se aplicará a partir del 1 de enero de 2020. VIII.- Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos comunes, incluidos los gastos sanitarios no cubiertos por el Sistema de Salud de la Seguridad Social, se abonarán por mitad por ambos progenitores. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán por mitad entre ambos cónyuges, cuando se haya decidido su realización de común acuerdo. En defecto de acuerdo se abonarán por el progenitor que haya decidido su realización. IX.- Uso del vehículo común: Se atribuye al Sr. Amadeo el uso del vehículo, siendo de su cargo todos los gastos derivados de la propiedad y del uso y ello, sin perjuicio del acuerdo al que lleguen las partes sobre destino de dicho bien. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al de la notificación.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Hueto. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado documento por la parte apelante se dictó Auto de esta Sala de fecha 17-4-2019 con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 1-10-2019.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. Julián Carlos Arque Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de D. Amadeo , la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre divorcio ( art. 770 y ss. L.E.C.) En su apelación el recurrente considera; que la Sentencia apelada vulnera lo dispuesto en el art. 80.2 CDFA; que no se ha valorado correctamente el informe pericial ( art. 348 LEC); que no se cuestiona la idoneidad del apelante como progenitor custodio, que la pensión de alimentos a cargo del apelante es desproporcionada; que no existe razón para adjudicar el uso del domicilio familiar a la recurrida; que no procede adjudicar el uso del vehículo a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- En cuanto a la guarda y custodia de las menores debe estarse al interés superior de éstos (art. Art.

80.2 CDFA Ley 6/2019), este principio informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC S 176/2008 de 22 de diciembre y de 07-10-2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012, es consecuencia de lo dispuesto en el Artº. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992, Artº. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, Artº. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01- 1996 y Artº. 3.3.a) y c). 4, 13, 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS. de 12-05-2012, de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.

El interés del menor es objeto de específica consideración en la L.O. 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la L.O. 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, estableciendo en su Artº. 2 que: todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

A efectos de la aplicación del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectiva. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Los criterios antes indicados se ponderan teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinente y respeten los derechos de los menores.

La exploración o audiencia de los menores se practicó en el proceso de medidas y obra informe pericial psico- social, la parte recurrente no solicitó ni aclaración ni la presencia de los peritos en el acto del juicio, no existe tampoco ningún motivo que justifique la separación de las hermanas, que han expresado su preferencia por la custodia materna, por lo expuesto es claro que el interés superior de aquéllos aconseja mantener la guarda individual materna, por lo que procede desestimar el recurso en su primer motivo.



TERCERO.- En cuanto a la pensión por alimentos debe indicarse tal como indica el T.S. (S. 12/02/2015 y 02/03/2015); De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

En el presente supuesto se trata de tres menores de 17 ,13 y 10 años de edad, los gastos de los mismos son los propios de su edad, el recurrente recibe sobre los 1.700 euros al mes, derivado de su trabajo en una empresa de la que es cotitular al 50%, también la recurrida, trabaja en una Sociedad (peluquería ) regentada por ella misma, percibiendo sobre los 1.000 euros al mes, aun cuando ambos ingresos, dada las características de su trabajo podrían ser mayores.

El uso de la vivienda le ha sido atribuido a la recurrida temporalmente, el recurrente asume en la actualidad gastos de alquiler (sobre 465 euros al mes), parece razonable y proporcionado a lo dispuesto en el art. 82 CDFA mantener la pensión que se fija en la Sentencia apelada, que debe ser confirmada también en este apartado.



CUARTO.- En cuanto a la atribución el uso del domicilio familiar, la Sentencia establece un periodo de limitación de tres años.

Conforme tiene declarado el TSJA en Sentencia de 13-07-12, la regla que consagra el Artº. 81.2 es la atribución del uso de la vivienda al progenitor a quien corresponda de forma individual la custodia de los hijos.

Pero el legislador aragonés no ha querido dejar en la indeterminación la necesaria liquidación de los intereses económicos o patrimoniales de los progenitores, ya que no en todos los casos existen razones atendibles para un uso de larga duración, y menos para acordar un uso ilimitado, pues la subsistencia de vínculos de tal naturaleza constituye de ordinario fuente de conflictos, además de que puede lesionar el interés del otro si es propietario o copropietario de la vivienda. Por ello, en el apartado tercero de ese mismo Artº. se ordena que tal uso debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. El precepto deja a la discrecionalidad del juez la fijación del límite.

Teniendo en cuenta la edad de las menores, la custodia individual fijada y las posibilidades económicas de ambos progenitores, se considera razonable el periodo fijado en la Sentencia apelada.

Finalmente en cuanto al uso del vehículo familiar, no es necesario pronunciamiento alguno, debiéndose estar en todo caso a las obligaciones administrativas de su titular y sin perjuicio de lo que resulte en el periodo liquidatorio, de cualquier manera el recurrente solicitó el uso del mismo en su demanda (folio 53 vuelto), por lo que también en este apartado procede desestimar el recurso.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Amadeo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Zaragoza en los autos de Divorcio Contencioso nº 1/2018 en fecha 1-2-2019, debemos confirmar y confirmamos la misma. Sin hacer expresa condena en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en su caso para recurrir, al que se le dará el destino legal procedente Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil- Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil- Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.