Sentencia CIVIL Nº 333/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 268/2020 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00333/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IS
N.I.G. 15030 42 1 2015 0019506
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000268 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001227 /2015
Recurrente: INDUSTRIAS CAAMAÑO SL
Procurador: PAMELA COUSILLAS FERNANDEZ
Abogado: JOSE RAMON GARCIA LOPEZ
Recurrido: Gonzalo
Procurador: JORGE BEJERANO PEREZ
Abogado: JOSE RAMON TALIN MARIÑO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María-José Pérez Pena.
D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García.
En A Coruña, a 16 de octubre de dos mil veinte.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que
anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 268/2020, interpuesto
contra la sentencia dictada el 24-01-2020 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de A Coruña, en los autos
de P. Ordinario Nº 1227/15, siendo parte como apelante-demandante: -'Industrias Caamaño, S.L.'-, con CIF
B-15082233 y domicilio en el lugar de La Cordeda, Culleredo, representada por la procuradora Dª. Pamela
Cousillas Fernández, bajo la dirección del abogado D. José Ramón García López, y siendo parte apelado-
demandado: -D. Gonzalo -, con DNI nº NUM000 y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 -Oleiros -A
Coruña, representado por el procurador D. Jorge Bejerano Pérez y bajo la dirección del abogado D. José Ramón
Talín Mariño; versando los autos sobre reclamación de cantidad.
Y siendo Magistrada-Ponente Dª María-José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 24-01-2020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por INDUSTRIAS CAAMAÑO, S.L.U., contra D. Gonzalo , debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de 5.000 euros más IVA.

En cuanto a los intereses y costas, se está a lo dispuesto en el último fundamento de derecho'.

Primero.- Interpuesta la apelación por la entidad 'Industrias Caamaño, S.L.U.', y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Dª Pamela Cousillas Fernández.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 10-09-2020, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora Dª Pamela Cousillas Fernández, en nombre y representación de la entidad Industrias Caamaño, S.L., en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador D. Jorge Bejerano Pérez, en nombre y representación de D. Gonzalo , en calidad de apelado.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 23-09-2020 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13-10-2020, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- La resolución dictada en la instancia concluye con la parcial estimación de la demanda, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas. Contra la citada resolución se alza el demandante por entender que la misma ha incurrido en error en la interpretación de hechos y pruebas practicadas, solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada se estimen íntegramente las pretensiones de la demanda, a lo que se opone la parte contraria solicitando su confirmación.

Segundo.- Para resolver la cuestión litigiosa planteada ha de determinarse si el actor ha cumplido con su obligación que es el punto de partida para poder exigir a su vez el cumplimiento a la parte demandada, esto, es la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus'.

Esta excepción tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumplen las propias, excepción que aunque no esté explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124, y en el artículo 1100 del Código Civil, y que ampliamente ha admitido la Jurispruencia, por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorios para una me las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-91, nos dice: 'La excepción de incumplimiento contractual, 'exceptio non adimpleti contractus', en su modalidad de cumplimiento defectuoso, 'exceptio non rite adimpleti contractus' recogida, entre otras muchas en las SSTS 18 de abril 1979, 14 de junio 1980 y 13 de mayo 1985, de esa Sala 1ª'.

Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumulido adecadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'excepto con rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 CC y las SS 7 Octubre 1885, 8 Junio 1903, 9 Julio 1, 904, 10 abril 1.924, 1 abril 1525, 6 noviembre 1.923 y 29 diciembre 1.963, y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154 CC, también (S 17 abril 1976)/ por otra parte, como dice la S. 13 mayo 1985, citada en el motivo 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ' SS 21 noviembre 1971, 17 enero 1975, 15 marzo y ' 3 octubre 197911, en parecidos términos la reciente Sentencia de 17 de diciembre de 2.002.

Asimismo la sentencia de 22 de octubre de 1997 establece que: 'La segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus' que no está expresamente regulada en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100, 11241 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991, 9 de julio de 1991, 3 de diciembre de 1992, 15 de noviembre de 1993, 21 de marzo de 1994, 8 de junio de 1996, otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996; continúa esta sentencia de 1997 diciendo que: 'Sin embargo, el deudor que alega esta 'exceptio non adirnpleti contractus' la tiene que basar en el incumplimiento real y efectiva de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación'.

Y, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice '...la excepción 'non adimpleti contractus'... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan apoyarse una y otra en un cumplimiento defectuoso...Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo).

Tercero.- La parte apelante en el recurso de apelación interpuesto no hace sino reiterar lo expuesto en la demanda, origen de las presentes actuaciones, llevando a cabo una interpretación personal de los hechos y de las pruebas realizadas; su interpretación personal e interesada, por lo que se dirá, no puede prevalecer sobre la realizada por el Juez de Instancia que interpreta ello de manera objetiva.

Del análisis de las pruebas aportadas a autos, se llega a la conclusión de que la parte demandante en la ejecución de las obras encargadas por el demandado, si ha incurrido en defectos de ejecución, como así ha quedado acreditado a través de los distintos medios probatorios, y no puede sostenerse como lo hace el apelante, una vez concluida la misma, no tuvo reclamación alguna por parte del apelado, con lo que debe entenderse que la recibió sin poner objeción alguna; pero ello no es así, pues consta en autos diversos quejas enviadas por el apelado, en que consta su malestar por la deficiente ejecución, al tiempo que da a entender que ello redundará en una rebaja del precio; así por ejemplo los emails de fechas: 23 y 28 de enero de 2011; 11 y 13 de enero de 2012 y 20-Marzo-2012 (unidos con la contestación a la demanda).

La prueba testifical practicada en los testigos Sres. Rodolfo y Maximo , ponen de manifestó que pudieron observar la existencia de esas deficiencias; incluso el gerente de la Empresa actora, Sr. Severiano , un empleado de la actora Sr. Jose Carlos , coinciden en señalar su existencia, coincidiendo con el resultado de la prueba pericial practicada por el perito D. Jose Daniel , en consecuencia este conjunto probatorio pone de relieve su existencia.

Si bien, ha de compartirse con la sentencia apelada en que, a pesar de ello, el apelado adeudaba una suma a la actora por lo que ha sido condenado a su pago, y así debe mantenerse.

Como cuestión nueva en el recurso se incluye la prescripción en su apoyo menciona la Ley de Ordenación de la Edificación y como ha sido introducida por vez primera en la alzada ha de tenerse en cuenta que: los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patenta indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una 'revisio prioris instantiae', en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia posterior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

El recurso en consecuencia ha de ser desestimado.

Cuarto.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante ( art. 394 y 398 LEC.).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 24-enero-2020, por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de A Coruña, resolviendo el Juicio Ordinario Nº 1227/2015, confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.