Sentencia CIVIL Nº 333/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 307/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0023693
Recurso de Apelación 307/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 148/2017
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA y BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D./Dña. Paloma
PROCURADOR D./Dña. REMEDIOS YOLANDA LUNA SIERRA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ
En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 148/2017
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER, S.A. apelante
- demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ contra D./Dña. Paloma
apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. REMEDIOS YOLANDA LUNA SIERRA; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 23/10/2019.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/10/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Estimo en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Luna Sierra , en nombre y representación de Doña Paloma contra Banco Popular Español SA, declaró haber lugar parcialmente la misma ya su virtud condenó a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 11.224,14 € en concepto de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ,con los intereses del artículo 1108 del CC desde la interposición de la demanda y sin hacer expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Paloma contra Banco Popular Español S.A, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 11.224,14 €, en concepto de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, se alza BANCO SANTANDER (antes Banco Popular Español), alegando como motivos de recurso: (i) inexistencia de incumplimiento contractual, (ii) ausencia de perjuicio teniendo en cuenta el cómputo global de la contratación; y (iii) falta de nexo causal entre el supuesto incumplimiento y el supuesto perjuicio.



SEGUNDO.- La pretensión actora se refiere al contrato de permuta financiera de tipos de interés o IRS de fecha 9 marzo 2007 y al contrato marco de operaciones financieras que le da cobertura, suscritos por la demandante con el Banco de Galicia SA, sustentándose en el déficit de información acerca de la naturaleza, riesgos y características del producto. Pretensión que se estima sobre la base de la existencia de un incumplimiento contractual, al no haber acreditado la entidad demandada que cumpliera con el deber de información que le era exigible, en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial que la sentencia apelada detallada y se da por reproducida. En concreto, la jurisprudencia viene catalogando los denominados swap como contratos sinalagmáticos, aleatorios, atípicos, complejos y de carácter financiero que, por las características y riesgos que engendran en la economía de los contratantes, y dada la asimetría convencional existente entre el adquirente de tales productos y las entidades bancarias que los comercializan, deben de ser objeto de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre ( STS núm.

343/2019, de 13 de junio). Es precisamente en tales situaciones para las cuales, tanto el legislador comunitario como el nacional, en atención a principios de transparencia en el mercado y protección de la parte más débil, exigen que los contratantes alcancen ese especial conocimiento de las obligaciones y riesgos que asumen.

A esta asimetría informativa, que impone a las sociedades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada, se refiere una constante jurisprudencia de la que es expresión, entre las más recientes, la STS núm. 6/2019, de 10 de enero.

Respecto a este deber de información, como dice la STS núm. 32/2016, de 4 de febrero, tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Añade dicha resolución que son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se re?ere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho dé?cit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; y 742/2015, de 18 de diciembre ).

En las SSTS núm. 535/2015, de 15 de octubre; núm. 549/2015, de 22 de octubre; núm. 668/2015, de 4 de diciembre, cuya doctrina se ratifica en la STS núm. 154/2016, de 11 de marzo, se precisa cuáles son los deberes de información imparcial que la normativa sectorial impone a las entidades comercializadoras de los swaps.

Asimismo, como declara la STS núm. 386/2018, de 21 de junio, ese deber de información no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige 'una información precontractual completa y adecuada, con su? ciente antelación a la ?rma de los documentos' (por ejemplo, sentencias 163/2017, de 8 de marzo , y 201/2017, de 24 de marzo ). Es decir, y por lo que aquí interesa, la jurisprudencia descarta la su? ciencia informativa del contenido contractual y que la mera lectura del documento resulte bastante, pues se precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación su?ciente a la ? rma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente (por ejemplo, sentencias 84/2017, de 14 de febrero , 143/2017, de 1 de marzo , y 149/2017, de 2 de marzo ). Además, la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercadode valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos.

En concreto, respecto a la insuficiente información sobre el coste de cancelación, se pronuncian las SSTS núm.

377/2017, de 14 de junio; núm. 491/2015, de 15 de septiembre y núm. 669/2015, de 25 de noviembre, cuando dicen que es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume.

Trasladando esta doctrina al caso de autos es lo cierto que de la prueba practicada no cabe concluir que la demandada haya acreditado el cumplimiento de las obligaciones de información que legalmente le correspondían; siendo a dicha entidad demandada a quien incumbía la carga de la prueba de la información facilitada y el cumplimiento de los requisitos legales, porque al tratarse de una obligación normativa incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento, y por el juego del principio de facilidad probatoria, al ser el banco quien tiene en su mano acreditar que dicha información fue efectivamente suministrada ( SSTS núm. 668/2015, de 4 de diciembre; núm. 60/2016, de 12 de febrero y núm. 690/2016, de 23 de noviembre, entre otras muchas).

En este sentido, como acertadamente razona la juzgadora, no consta que la actora fuese conocedora de productos financieros complejos, ni que tuviera una educación en temas económicos ni experiencia financiera, habiendo resultado acreditado que ante su preocupación por la subida de los tipos de interés, fue una empleada de la entidad demandada quien le ofreció el contrato litigioso como un medio de protección frente a esas subidas, no habiendo resultado acreditado que se le informara de la verdadera naturaleza del producto, de sus riesgos y del coste de cancelación. Dicho esto, por lo que respecta al conocimiento por la actora de los riesgos que implicaba el producto contratado, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( SSTS núm. 549/2015, de 22 de octubre; núm. 676/2015, de 30 de noviembre; núm. 579/2016, de 30 de septiembre; o núm. 378/2019, de 1 de julio).

Y la conclusión de la instancia no queda desvirtuada a través de los alegatos del recurso pues parten de meras presunciones del conocimiento que pudo tener la actora sobre el producto contratado, siendo lo cierto que en modo alguno resulta probado que se ofreciera la oportuna información sobre los riesgos que comportaba el contrato (posibles consecuencias de la fluctuación de los tipos de interés, con simulación de escenarios, y costes de la cancelación anticipada). A estos efectos, no es su?ciente con que la parte demandante sepa que el contrato puede generar liquidaciones positivas o negativas, no es esta la información que únicamente debe ser facilitada. Así se ha expresado la jurisprudencia al señalar que no basta una mera ilustración sobre lo obvio; es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( SSTS núm. 689/2015, de 16 de diciembre; núm. 31/2016, de 4 de febrero; núm. 195/2016, de 29 de marzo; núm. 690/2016, de 23 de noviembre; núm.6/2019, de 10 de enero y núm. 334/2019, de 10 de junio). En cuanto a los costes de cancelación, la mera referencia contractual al coste de la cancelación anticipada se ha venido considerando insu?ciente por la doctrina jurisprudencial para considerar cumplido el deber de información ( SSTS núm. 179/2017, de 13 de marzo; núm. 204/2017, de 30 de marzo; núm. 211/2017, de 31 de marzo; núm. 223/2017, de 5 de abril; núm.244/2017, de 20 de abril y núm. 334/2019, de 10 de junio).

Partiendo de lo expuesto, debemos concluir que es acertado el acogimiento de la demanda entablada al concurrir los requisitos exige el artículo 1101 CC y, en concreto, la relación de causalidad entre el déficit de información y el perjuicio causado. A este respecto, como dijo esta Sala en la sentencia nº 300/2019, de 27 de junio, el incumplimiento grave por parte de la entidad demandada de su obligación contractual de informar al cliente y de su deber de diligencia y lealtad en el desarrollo de sus labores de asesoramiento financiero, como se declaró en las SSTS de 30 de diciembre de 2014 y de 10 de julio de 2015 , constituye un título jurídico de imputación de responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos por la actora por la contratación del swap objeto del procedimiento, debiéndose concluir, independientemente de la evolución que pudiere haber experimentado el Euribor, y lo que efectivamente propició el devengo de liquidaciones negativas, que por no haberse abstenido de recomendar dicha operación, y no acreditar tampoco que hubiese valorado si se trataba de un producto adecuado o conveniente a su perfil o a sus necesidades, ni de informar con detalle y claridad sobre la naturaleza o características del mismo, propició que asumiera unos riesgos que no se ha acreditado que conociera, y lo que conllevó a la pérdida de la cantidad reclamada, y de lo que debe responder. Por tanto, y aunque la recurrente lo niegue, existe relación de causalidad entre la negligencia en la que incurrió y los daños y perjuicios reclamados, siendo precisamente en este último punto en el que debe centrarse el debate a la hora de apreciar la concurrencia de este requisito.

Debemos concluir, por tanto, que se dan los requisitos necesarios para que prospere la acción ejercitada ya que el daño es consecuencia directa del déficit de información atribuible a la entidad bancaria. En cuanto al importe de los perjuicios causados, es lo cierto que no fueron cuestionados en la instancia dado que nada se argumentó al respecto en la contestación a la demanda frente a la liquidación efectuada de contrario; alegándose ex novo en la alzada que la actora no ha cuantificado correctamente los daños sufridos al no tener en cuenta los beneficios recibidos, sin concretar esas liquidaciones positivas ni realizar cálculo alguno que permite refutar la cantidad concedida en la instancia.

Por cuanto antecede, procede la íntegra desestimación del recurso.



TERCERO.- Por lo que respecta a las costas de la alzada, al desestimarse el recurso de apelación entablado, las costas se imponen a la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 148/2017, confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas causadas en la alzada a dicha parte recurrente. Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.