Sentencia CIVIL Nº 333/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 244/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 333/20

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 4

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JAIME NOGUES GARCIA

DOÑA DOLORES RUIZ JIMENEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 5 DE VELEZ-MALAGA (UPAD Nº 5)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 244/2019

JUICIO Nº 550/2015

En la Ciudad de Málaga a dieciséis de junio de dos mil veinte. .

Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA , integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursosDª Ruth, que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. JOSE LUIS LOPEZ SOTO y defendidos por el letrado D. FRANCISCO ANTONIO PEREZ MARTINEZ. Son partes recurridasD. Benedicto, Y Bienvenido, que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª REMEDIOS ENRIQUETA PELAEZ SALIDO y defendidos por el letrado D. ANTONIO MIGUEL GALLARDO GASPAR. Son partes demandantes en la instancia Dña María Esther, Ruth y Africa no personados.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31/10/18, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. José LuisLópez Soto, en nombre y representación de Dª. Ruth, María Esther Y Africa, contra Benedicto y Bienvenido, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones de la actora. Con imposición de las costas a la parte demandante.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8/06/20 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO :Por la representación procesal de Dª. Ruth, que comparece en calidad de apelante, se alega, como cuestión previa que la misma ha adquirido la totalidad de la propiedad de la finca por lo que se extingue el condominio con sus hermanas Dª. Africa y Dª. María Esther. Y en cuanto al fondo del asunto se alega en primer lugar, que ha existido error en la valoración de la prueba, ya que ha resultado acreditado que el pozo se encuentra en una parte del arroyo que atraviesa la finca del demandado, y por consiguiente se encuentra en dominio público, encontrandose su ubicación perfectamente localizada por las coordenadas georeferenciadas por la Consejería de Medio Ambiente. Añadiendo que no se ha ejercitado una acción constitutiva de servidumbre , ya que el citado pozo se encuentra en un arroyo de dominio público. Y en segundo lugar, en cuanto a las costas, que existen dudas de hecho, y no se deben imponer. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se estime la demanda con imposición de las costas a la parte demandada.

Por la representación procesal de D. Benedicto Y Dª. Bienvenido, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO :Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente habrá que tener en cuenta lo solicitado por la misma en el suplico de la demanda:

1) Que se declare el derecho de uso de aguas subterraneas a favor de mi representada conforme a la concesión administrativa de aprovechamiento de aguas concedido por la Junta de Andalucía.

2) Que se ordene a los codemandados el cese de cualquier perturbación en el suministro de aguas , y con la posibilidad de acordar las medidas técnicas oportunas para su restablecimiento al momento anterior al corte del suministro.

3) Condenar a los demandados por los daños y pejuicios causados en el corte de suministro de agua, con respecto a la devaluación de la finca.

4) Condenar a los demandados al pago de las costas procesales.

El origen de este derecho lo basa en el contrato de compraventa de fecha 17 de agosto de 1990, por el que las hermanas Africa Ruth María Esther compraban la finca, estableciendose en el citado contrato, que la citada finca tiene derecho para usos domésticos el agua del pozo existente en finca de Dª. Eva María. También tiene derecho al agua de la corta de Maximo, que capta del Arroyo de Cuesta de Gatos.

De la lectura del contrato se deduce que la finca de la recurrente tenía derecho de agua primero del pozo de Dª. Eva María, y después tambien del pozo del Arroyo de Cuesta de Gatos.

Pues bien sobre este último pozo, las actoras solicitaron concesión de aprovechamiento de aguas públicas, mediante captación de un pozo situado en dominio público hidraúlico del cauce del arroyo de la cruz. Concediéndose por la Junta de Andalucía propuesta favorable a la solitud en fecha 28 de junio de 2012.

Pero en la actualidad existen problemas sobre la concreta ubicación del pozo, ya que por diferentes obras realizadas se alteró el primitivo cauce, esto ha motivado que existieran errores en la delimitación de las coodenadas del citado pozo, que fué resuelta por la administración fijando las coodenadas definitivas X: 398028; Y: 4067141.

Del informe pericial aportado, se observa que por el Perito pone de manifiesto que la variación del curso del Arroyo de la Cruz es como consecuencia de la construcción de la Autovia A-7 ( ortofotos años 1997-1998). Y que de las ortofotos el año 2001, no se aprecían movimientos de tierra en la parcela del demandado.

Pues bien con este movimiento de tierras, y con la confusión de las coordenadas, el Perito dice que el único pozo existente se ecuentra en la parcela 205, y a unos 5,3 metros en la margen derecha del citado arroyo.

El Guardia Pluvial D. Roque, declaró en el acto del juicio que según su opinión el pozo se encuentra fuera del dominio público.

El hecho incontorvertido es que existen discrepancias sobre la situación concreta del pozo, poniendo de manifiesto el Jefe de Servicio de Dominio Público Hidraúlico, en fecha 20 de enero de 2015, al demandado Sr. Benedicto, que lo procedente era instar el deslinde del cauce, en el tramo afectado, para poder determinar la delimitación del dominio público hidraúlico.

En el caso de autos nos encontramos con que la parte recurrente tiene concedida por la Junta de Andalucía propuesta favorable a la solitud en fecha 28 de junio de 2012, de un pozo situado en dominio público hidraúlico del cauce del arroyo de la cruz.

Y la acción que se ejercita es una acción declarativa de aprovechamiento de aguas del articulo 409 del Código Civil, en virtud de concesión administrativa, que no consta que haya sido derogada. El articulo 410 dice que toda concesión de aprovechamiento de aguas se entiende sin perjuicio de tercero. Especificandose en el articulo 407 del citado cuerpo legal, cuales son las aguas de dominio público.

De la prueba practicada en autos, la única constancia de la situación inicial del pozo en el Arroyo de la Cruz, es lo recogido en la autorización administrativa antes citada, ya que con la confusión de coordenadas, el Perito Judicial no pudo localizar el pozo, objeto de concesión.

Expuesto lo anterior la Sala entiende que el primer punto del suplico de la demanda, es irrelevante para el presente procedimiento ya que la actora tiene a su favor una concesión administrativa que no consta que haya ha sido revocada.

El problema se plantea en la explotación de dicha concesión, ya que el pozo objeto de concesión, no aparece, según las pruebas practicadas, en terreno de dominio público, al haberse cambiado al cauce del arroyo y encontrarse dentro de la parcela 205, propiedad del demandado. No se puede olvidar que la concesión va intimimante ligada a la concurrencia de que el pozo se encuentre en dominio público, cauce del Arroyo de la Cruz, extremo este que no ha resultado fehaciente probado.

Por lo que nos encontramos con la dificultad de acceder a lo solicitado en el segundo punto del suplico que los demandados se abstengan de cualquier perturbación en el suministro de agua, y la posibilidad de acordar medidas técnicas para su restablecimiento al momento anterior al corte de suministro. Sobre esta cuestión y para añadir más confusionismo a la cuestión, el Perito Judicial puso de manifiesto en su informe que no se ha encontrado ningún tipo de instalación de tubería que conecte al pozo existente en la parcela 205, con la vivienda de la demandante, así como la tubería que debería atravesar el carril existente que separa las parcelas 205 y 206, ni la derivación del cruce de la carretera a la vivienda. Y añade que la demandante no tiene ejecutadas obras de pasatubos por la carretera que divide las parcelas 205 y 206 así como las arquetas necesarias para una instalación de este tipo.

Por lo tanto en el caso de autos, nos encontramos con una concesión administrativa de aguas, a favor de la actora, pero que debido a las dudas de hecho motivadas por la confusión de coordenadas identificativas del pozo; el cambio de cauce del arroyo; la dudas sobre la autoría de las obras del cambio de cauce; la falta de constancia fehaciente de la situación inicial del pozo y las condiciones de su explotación ( existencia de tuberías,lugar por donde iban, etc); la falta de delimitación del dominio público actual del pozo ( imputable al demandado, que no ha instado el expediente de delimitación), hacen que resulte imposible determinar las condiciones de la explotación de la misma. Ya que no se ha ejercitado una acción de servidumbre forzosa de saca de aguas.

Todo ello hace que se desestime la demanda, pero al constar el dato fehaciente de la concesión de aguas, en un sitio de dominio público, hacen que existan dudas de hecho y, a tenor de lo dispuesto en el articulo 394 de la LEC, no se impongan las costas causadas en primera instancia.

TERCERO :Al estimar parcialmente el recurso de apelación planteado no procede hacer mención expresa sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dª. Ruth, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Velez-Málaga, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el sentido de no hacer pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en primera instancia. Confirmando el resto de la resolución en todos sus extremos.

Todo ello sin hacer mención expresa sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Acordándose la devolución del depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, de lo que doy fe.