Sentencia CIVIL Nº 333/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 846/2019 de 08 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00333/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2018 0010710
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000846 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000645 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Hortensia , Alfredo
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A NÚM. 333/2020
Sección Cuarta
Rollo de Sala 846/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a ocho de abril del año dos mil veinte.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario
número 645/2018 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis
de Murcia entre las partes, como actores y ahora apelantes por vía de impugnación Dª. Hortensia y D.
Alfredo , representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y defendidos por el Letrado Sr. Ortiz Serrano, y
como demandada y ahora apelante inicial la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., (en adelante
BBVA) representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano y defendida por la Letrada Sra. Navarro
Montes. Siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 28 de noviembre de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D/DOÑA Hortensia y D/DOÑA Alfredo , representados por el/la procurador/a don/doña Javier Fraile Mena, contra 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA', representada por el/la procurador/a don/doña Ana Campos Pérez Manglano: 1. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre interés de demora inserta el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 17 de noviembre de 1999 formalizado en escritura otorgada ente la fe del/la notario/a don/doña Pedro F. Garre Navarro, con número de protocolo 4743, modificado el 26 de julio de 2012 mediante escritura de novación otorgada ante el mismo notario, con número de protocolo 1106, sin perjuicio de que en el supuesto producirse el impago por el prestatario las cantidades vencidas y no satisfechas continúen devengando a favor de la Caja el interés remuneratorio pactado en el contrato.

2. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusivas y por no puestas la cláusula sobre gastos inserta en el referido contrato por imponer al prestatario el pago de los gastos e impuestos relativos al contrato de préstamo y la garantía hipotecaria y los de reclamación judicial y extrajudicial, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 749,31€ más el interés legal de la referida cantidad desde el 2 de abril de 2018 hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde esta última fecha hasta su completo pago.

3. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre 'comisión de apertura' inserta en el referido contrato de préstamo con garantía real, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 530,54€ más el interés legal de la referida cantidad desde el 17 de noviembre de 1999 hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago 4. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada.' Por auto de 31 de enero de 2019 a instancia de los actores, se procedió a la rectificación del referido fallo en los siguientes términos: '3. En la línea siete del ordinal 2º de la parte dispositiva o Fallo donde dice '749,31€' debe decir '1.114,65 euros'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación BBVA, solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo su desestimación, a la vez que impugnó la sentencia, en uno de sus pronunciamientos.

De la impugnación se dio traslado a la otra parte, quien no realizó alegación alguna.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 846/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 10 de marzo de 2020 se señaló el 8 de abril de 2019 para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Hortensia y D. Alfredo plantean demanda de juicio ordinario contra la entidad prestamista, BBVA, para que se declaren nulas las cláusulas de intereses de demora y de gastos, y la comisión de apertura establecidas en la escritura notarial de préstamo con garantía hipotecaria fechada el 17 de noviembre de 1999 y novada el 24 de julio de 2012, reclamando los gastos por ellos abonados de notaría, registro de la propiedad y gestoría, y por la comisión de apertura, más costas e intereses desde los pagos.

La demandada se opone a lo solicitado, alegando litisconsorcio pasivo necesario y, en cuanto a las cláusulas de gastos, prescripción de la acción en reclamación de cantidades respecto del inicial préstamo, caducidad de las acciones, carencia de objeto al estar cancelado el contrato, validez de la cláusula de gastos (es transparente, no abusiva y el contrato se celebró a instancias y por el interés de los prestatarios, aparte de que, conforme a la normativa aplicable, esos gastos son de cuenta de los prestatarios) y que, incluso de ser nulas, no conllevaría la devolución de cantidad alguna porque ella no ha recibido dichos importes, no es de aplicación el art. 1303 CC y, en todo caso, dichos gastos son de cuenta de los prestatarios. También sostiene la validez de la comisión de apertura y de la cláusula de intereses de demora. Finalmente alega que estamos ante un ejercicio contrario a la buena fe, pidiendo por todo ello la desestimación de la demanda.

Tras la audiencia previa se dicta sentencia que declara la nulidad de la cláusula de intereses de demora, de las cláusulas de gastos y de las comisiones de apertura por ser todas ellas abusivas, al ser la parte actora consumidores, rechazando la prescripción de la acción de reclamación de gastos y condenando a la demandada a la devolución de la cantidad de 1.11465 € por gastos indebidamente impuestos a los prestatarios (concreta la mitad de los de notaría, y la totalidad de los de registro y gestoría) e intereses desde la interposición de la demanda, así como 53054 € por la nulidad de la comisión de apertura, con intereses legales de dicha cantidad desde la reclamación extrajudicial, y las costas de la primera instancia.

Contra la sentencia la entidad demandada plantea recurso de apelación, en el que cuestiona la desestimación de la prescripción de la acción de reclamación de cantidades del préstamo de 1999, y discrepa de que se le haya impuesto el 100 % de los gastos de notaría, sostiene la validez de la cláusula de gastos del contrato de novación del préstamo hipotecario de 2012, así como de la comisión de apertura, interesando que se dicte sentencia conforme a lo manifestado, revocando la condena en costas de la primera instancia, con costas a la parte contraria si se opone al recurso ( sic).

Del recurso se dio traslado a la contraparte que no sólo se ha opuesto al mismo, sino que impugna la sentencia en el pronunciamiento relativo al dies a quo en el pago de intereses por los gastos impuestos, que debería ser desde los respectivos abonos, manteniendo el acierto de la sentencia en todas las otras conclusiones alcanzadas, por lo que interesa la desestimación del recurso planteado de contrario y la estimación del propio.

De la impugnación se dio traslado a la apelante inicial, que dejó transcurrir el plazo concedido sin hacer alegación alguna.

I. RECURSO DE APELACIÓN DE BBVA

SEGUNDO.- De la prescripción de la acción reclamando cantidades abonadas con ocasión de la cláusula de gastos Alega la apelante que no está conforme con la desestimación de la excepción de prescripción de la acción reclamando cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula de gastos de formalización de la escritura de préstamo, conclusión que alcanza la sentencia de primera instancia, y ello porque la misma ha prescrito teniendo en cuenta el momento en que se efectuaron los pagos de las facturas de gastos reclamadas por la actora, año 1999.

Frente a ello alega la parte apelada que, como señala la sentencia recurrida, dicha acción no puede prescribir, pues la devolución de cantidades es un efecto inherente a la nulidad radical de la cláusula. Incluso si le fuera aplicable el plazo de prescripción de 15 años, discrepa del dies a quo del que se ha partido para computarlo, que deberá ser desde el dictado de la sentencia que declare la nulidad de la cláusula, por lo que su acción no estaría prescrita y debe por ello desestimarse este motivo del recurso.

La cuestión de la prescripción ya ha sido repetidamente resuelta por esta Audiencia Provincial desde su sentencia número 34/2019, de 10 de enero, en el Rollo de Apelación 1070/2018 (reiterada, entre otras, en la nº 557/2019, de 18 de julio, 723/2019, de 3 de octubre y 5/2020, de 8 de enero), en la que en su FJ Segundo, en sus primeros apartados distinguen entre la acción declarativa de nulidad y la de condena de restitución de cantidades, y aceptando la imprescriptibilidad de la primera, conforme las normas de protección de consumidores, llega a la conclusión contraria respecto a la de la segunda, que, al no tener previsto plazo específico, será el genérico del art. 1964 CC . Tras ello, dedica los apartados 5 y 6 a fijar el dies a quo para el cómputo de dicho plazo, y lo hace en los siguientes términos: " 5. El segundo argumento manejado en el recurso es que el dies a quo del plazo de 15 años debe computarse desde que se declara la nulidad, y por ende, que la acción no está prescrita Son tres, básicamente, los momentos que manejan los tribunales para fijar el dies inicial del cómputo, al considerar unos (a) que el demandante pudo ejercitar la acción desde el momento en que hizo efectivos los gastos cuya restitución reclama; otros (b) lo retrasan al momento en que se declara judicialmente la nulidad de la cláusula, y, (c) finalmente, una tercera vía acude a la fecha de la primera Sentencia del Tribunal Supremo que se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de gastos .

La sentencia apelada acoge la primera de ellas, que es la mantenida en la SAP de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 , cuya argumentación hacemos nuestra 'Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.' Solo añadir como motivos de refuerzo los siguientes: i) que las sentencias del TS - y de igual forma las del TJUE- se limitan a aclarar y precisar, cuando es necesario, el significado y alcance del Derecho, tal como debe o debería haber sido entendido y aplicado desde la fecha de su entrada en vigor, por lo que no podemos tomar la fecha en que se dicta una sentencia como dies para el ejercicio de una acción que ya se tenía antes, pues esa sentencia del TS que se invoca carece de efectos constitutivos ii) que para el ejercicio de la acción de reclamación no es necesaria la previa declaración judicial de nulidad, que solo se hará si ésta se cuestiona; ello es característico de la nulidad de pleno derecho (se produce 'ipso iure', por sí misma y sin necesidad de intervención judicial, como decía De Castro) y que explica que sea posible su control registral, sin exigencia de previa declaración judicial (RDGRN de 22 de julio de 2015 y 19 de julio de 2018,entre otras), por lo que no es cierto que no quepa su ejercicio sin previa declaración judicial, y iii) que el nuevo art 1.964CC , que no es aplicable pero que sirve de guía o parámetro exegético, aclara que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben ahora a los cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan'. Por tanto, se considera que puede ejercitarse desde que puede exigirse su cumplimiento, y este momento no es otro que desde que se hizo el pago impuesto de forma abusiva 6. Por todo ello, habiéndose abonado los gastos ahora reclamados en el año 1998, y no discutido que la demanda se interpone pasados más de 15 años, sin que conste interrupción de dicha prescripción con anterioridad, la conclusión es que la acción de reclamación de cantidad ha prescrito, por lo que, debe desestimarse el recurso. " Lo que sostiene en su recurso la apelante es que han transcurrido quince años desde que se efectuaron los pagos que se habían impuesto a la demandada, en la escritura del año 2000, por importe de 60605 €, por lo que la acción para reclamarlos está prescrita. Efectivamente, conforme a la doctrina que se ha señalado, no pueden reembolsarse a los prestatarios al estar prescrita la acción para reclamarlos.

A lo ya dicho añadir que en el presente caso, en la demanda no se cuantificaba el procedimiento y el decreto de incoación de la causa fijó su cuantía en 2.30576 €, lo que fue recurrido en reposición por los actores, que sostenían que la cuantía era indeterminada porque sólo se ejercitaban acciones de nulidad, y la reclamación de cantidades era una consecuencia de dicho pronunciamiento, no una acción independiente, lo que fue rechazado por decreto de 30 de mayo de 2018, donde se distinguía la existencia de dos clases de acciones que se acumulaban, unas las de nulidad y otras las de reclamación de cantidades.

Ahora bien, también se reclama en este procedimiento una factura emitida en 2012, en la que figuran gastos de notaría (50043 €), gestoría (354 €) y registro (14530 €), en total 99973 €, correspondientes a la escritura de novación, a los que no afectaría la prescripción. Respecto de dichos gastos el recurso sólo cuestiona el importe de los de notaría, refiriendo que se le han impuesto la totalidad de los mismos, cuando la sentencia de primera instancia sólo le ha impuesto la mitad, como consta expresamente en el Fundamento de Derecho Cuarto, párrafo tercero, por lo que debe estimarse el primer motivo (prescripción de la acción para reclamar los gastos de la escritura pública de préstamo hipotecario de 1999) y desestimar que se haya cuantificado erróneamente el importe de los gastos notariales que debe abonar la demandada a los actores por los devengados a raíz de la escritura de 2012, que es la mitad de lo abonado, esto es 25022 €.



TERCERO.- De la comisión de apertura En cuanto a la comisión de apertura, debemos declarar su validez y eficacia estimando así el motivo de recurso formulado por la entidad bancaria recurrente (en la oposición al recurso los apelados no cuestionan este motivo de apelación).

Sobre la cuestión este Tribunal se había pronunciado en precedentes sentencias, así en la de 26 julio 2018 , declarando la nulidad de la misma por abusiva. Sin embargo, ahora, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 23 enero 2019 que establece que dicha comisión no es abusiva si es trasparente, modificamos nuestro criterio interpretativo asumiendo así la referida doctrina jurisprudencial. En la citada STS de 23 enero 2019

Fallo

..." la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art.60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé: 'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'." La citada sentencia del Tribunal Supremo añade: " La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'.

En consecuencia, no estando ante una comisión por actividad, sino ante una parte del precio, procede la estimación del presente motivo de apelación al ser transparente la cláusula y estar debidamente incorporada al contrato.

Por todo ello debe modificarse en ese pronunciamiento la sentencia de primera instancia, eliminando de la misma la declaración de su nulidad y la condena a devolver cantidad alguna por dicho concepto.



CUARTO.- De la validez de la cláusula de gastos en la escritura de novación Sostiene también la apelante inicial la validez de la claúsula de gastos de la escritura de novación de préstamo hipotecario ya que no pueden pretender los actores la reclamación de lo abonado en concepto de gastos de la escritura de modificación y ampliación del préstamo hipotecario, otorgada el 24 de julio de 2012, porque ya conocían la cláusula existente en el anterior contrato y porque la iniciativa de dicha escritura partió de los prestatarios que son los únicos beneficiados con su suscripción, ya que la misma no otorgaba ninguna ventaja a la prestamista, pues ya tenía constituida su garantía real.

El motivo no puede prosperar. Como ya señalábamos en la sentencia de esta misma Sección nº 678/2018, de 25 de octubre de 2018 ' No es cierto que la modificación de la escritura inicial de préstamo hipotecario sólo contenga ventajas para los prestatarios, pues no sólo los mismos ven ampliada su financiación, sino que el prestamista también ve correlativamente ampliada su garantía, incluso en mayor proporción. El importe de lo prestado aumenta en 27.28388 €, mientras que el de la cantidad garantizada pasa de 268.758 € a 314.92614 €, es decir en 46.16814 € más, aparte de generar una comisión de apertura y aumentar la tasa anual equivalente.' En el presente caso también hay ampliación de capital, de la cantidad garantizada y del resto de condiciones que garantizan la responsabilidad de los prestatarios.

Por lo expuesto, debe desestimarse este motivo del recurso.



QUINTO.- De las costas procesales En cuanto a las costas de la primera instancia, la sentencia del Juzgado estima gran parte de las pretensiones de los actores, que reclamaban la nulidad de tres cláusulas y una restitución de 2.13632 €, pues se declaraban nulas todas las cláusulas cuestionadas y se fijaban indemnizaciones por importe de 1.11465 €, más los intereses de lo indebidamente cobrado desde la reclamación extrajudicial, pero, tras el recurso sólo hay una estimación parcial de la demanda, pues se aprecia la prescripción de los gastos de la inicial escritura (60605 €), la validez de la comisión de apertura (53050 €), así como una reducción del 50 % de los gastos de notaría por la escritura de novación (los reclamados eran 50043 €), de ahí que la estimación de la demanda sea parcial, por todo lo cual procede revocar el pronunciamiento de condena a las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC ).

II. IMPUGNACIÓN DE LOS ACTORES

SEXTO.- Del dies a quo del devengo de intereses Los actores iniciales, por vía de impugnación, cuestionan el pronunciamiento de la sentencia que determina que la demandada ha de pagar intereses legales de los gastos que debe indemnizar desde la reclamación extrajudicial (2 de abril de 2018), ya que entienden los recurrentes que, conforme a reciente jurisprudencia ( STS, de Pleno, nº 725/2018, de 19 de diciembre ), deben devengarse desde que se abonaron.

La entidad demandada no ha presentado escrito de oposición a la impugnación.

El art. 1.303 CC no es de aplicación al caso ahora examinado, pues en el mismo se habla de restituir, y ello no es posible aquí porque la entidad demandada no recibió tales cantidades. El negocio jurídico celebrado entre las partes no suponía que el dinero abonado por los prestatarios en tales conceptos se entregara a la prestamista, sino a otros organismos o personas que realizaban tareas complementarias. La responsabilidad de la devolución deriva del enriquecimiento injusto por parte del banco o del perjuicio ocasionado a los consumidores a consecuencia de una actuación abusiva por parte del empresario, por lo que viene obligado a indemnizarles los daños y perjuicios ocasionados con su conducta abusiva. La errónea invocación de la norma no impide que el Tribunal pueda fundar su resolución en la correcta, pues así lo autoriza el principio iura novit curia, actualmente recogido en el art. 218.1, párrafo segundo LEC .

Pero ello no conlleva que la fecha de devengo de los intereses sea, como recoge la sentencia apelada, la de la reclamación extrajudicial. En este sentido se ha pronunciado el TS, en su sentencia nº 725/2018, de Pleno, de fecha 19 de diciembre de 2018 , que en su Fundamento Jurídico Segundo establece: " 3...Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

5.- En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado, y al asumir la instancia, por las mismas razones expuestas para estimar el recurso de casación, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primera instancia, aunque el razonamiento jurídico no haya sido exactamente coincidente" Dicha doctrina ya ha sido recogida por esta Audiencia, en su Sec. 4ª, en numerosas resoluciones, entre otras en las sentencias 17/2019 y 30/2019, ambas de 10 de enero , la 647/19, de 12 de septiembre , la 851/2019, de 7 de noviembre y la 164/2020, de 13 de febrero .

Por todo ello debe estimarse el recurso planteado por los actores iniciales y fijar como fecha a partir de la que deben abonarse intereses legales de las cantidades satisfechas por el actor y a cuya indemnización se condena a pagar a la demandada, la de los respectivos abonos.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de la apelación, al estimarse parcialmente el recurso de la demandada y en su totalidad la impugnación de los inicialmente apelados, no procede la imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ), con devolución de los depósitos constituidos para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Campos Pérez- Manglano, en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 645/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Murcia , y estimando en parte la oposición al recurso y totalmente la impugnación sostenidas por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Dª. Hortensia y D. Alfredo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en los siguientes extremos: 1º.- Se deja sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura y la condena a la devolución de su importe.

2º.- Se declara la prescripción de las reclamaciones por gastos de las facturas de notaría de 1999 y de registro de la propiedad del año 2000, aportadas como documentos 5 y 6 de la demanda, por lo que se deja sin efecto la condena al pago de importes derivados de dichas facturas.

3º.- Se fija como dies a quo para el devengo de intereses de las cantidades a que se condena en la sentencia de primera instancia a abonar por la demandada a los actores por los gastos de la escritura de novación de 2012, el de los respectivos pagos realizados por los prestatarios.

4º.- Se deja sin efecto la condena de la demandada al pago de las costas de la primera instancia manteniendo el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas esta segunda instancia.

Devuélvanse los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.