Sentencia CIVIL Nº 333/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 468/2019 de 08 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000468/2019
NIG: 3803842120190002276
Resolución:Sentencia 000333/2020
Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0000214/2019-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: HOIST FINANCE SPAIN S.L.; Abogado: Maria Jose Cosmea Rodriguez; Procurador: Joaquin Maria
Jañez Ramos
Apelante: Gregoria ; Abogado: Ana Maria Lemus Marrero; Procurador: Marta Maria Ripolles Molowny
SENTENCIA
Iltma. Sra. Magistrada:
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de septiembre de 2020.
VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santa
Cruz de Tenerife, de fecha 31 de mayo de 2019, en autos de Juicio Verbal 214/2019, seguidos a instancia
de Hoist Finance Spain S.L., representada por el Procurador D. Joaquín Jañez Ramos y asistida de la Letrada
Dña. María José Cosmea Rodríguez; contra Dña. Gregoria , representada por la Procuradora Dña. Marta María
Ripollés Molowny, y asistida de la Letrada Dña. Ana María Lemus Marrero.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda deducida por la entidad mercantil Hoist Finance Spain S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Jañez Ramos y defendida por el letrado Sra. Cosmea Rodcía Gil contra Dª. Gregoria , representada por el procurador Sra. Ripollés Molowny y defendida por el letrado Sra. Masanet Vercher, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada al pago del importe de cuatro mil seiscientos noventa y un euros con once céntimos, con más el interés legal desde la presente resolución, y ello con imposición de las costas procesales a la demandada.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencias Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que esta resolución no es firme, contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Iltma. AP de Santa Cruz de Tenerife.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no habiéndose practicado en esta segunda instancia prueba.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, constituyéndose el Tribunal con un solo Magistrado de conformidad con el artículo 82.2.1º de la LOPJ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia.

Expone la parte recurrente que es indiscutible la cualidad de consumidora de su representada de conformidad al artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprueba el texto refundido de la LGDCU; igualmente resulta incuestionable que CITIBANK y las demás adquirentes del crédito deben ser consideradas empresario o profesional del sector financiero, y que el contrato suscrito es de adhesión y sus cláusulas son condiciones generales de la contratación, por lo que igualmente le es aplicable la Ley 7/1998 de 13 de abril, en su redacción de diciembre de 2006.

Expone la representación de la apelante que la contratación del préstamo personal y la tarjeta para su uso se realizo en un 'stand' del aeropuerto del norte, estando su mandante de viaje y, posteriormente, por teléfono, como consta en la primera hoja del contrato, por lo que, al utilizar medios a distancia, le es de aplicación la Ley 22/2007 de 11 de julio. Entiende esta representación que la entidad Citibank infringió las condiciones establecidas en la referida Ley respecto a la información previa a la contratación y en su artículo 9 respecto a la documentación del contrato y de las condiciones generales del mismo, siendo que la carga de la prueba le incumbe al proveedor.

Respecto a la falta de transparencia de las cláusulas del contrato, doble control, considera que debería declararse nulo completamente todo el contrato, analizando la parte apelante el control de incorporación y de comprensión real, aduciendo la imposibilidad de lectura de la parte trasera del contrato, es decir, las condiciones generales, donde viene el precio del mismo, que son los intereses remuneratorios, sin que se lea cuál es el interés remuneratorio intentando adivinar que se aplica un 28% y un TAE 29%.

Por lo que se refiere a las consecuencias de la declaración de nulidad de las Condiciones Generales del contrato, indica la recurrente que de conformidad con el artículo 1301 CC será la restitución de las prestaciones recíprocas entre las partes.

Aborda la parte la formalización del contrato entre Citibank España S.A. y Banco Porpular-E, así como el cambio de denominación, y niega la venta del crédito desde Wizink Bank a Hoist Finance Spain, dado que jamás se ha comunicado a su mandante tal venta de créditos entre las financieras mencionadas y, además, en cuanto a la numeración de la tarjeta de crédito en relación al contrato que su representada firmó, niega que se le haya otorgado nueva numeración, pues todos los cargos que su mandante tenía en su cuenta corriente vinculada a la tarjeta tenían la numeración que aparece en el contrato NUM000 . En consecuencia, niega la deuda con la entidad actora con impugnación de los documentos 4 y 5 de los acompañados a la demanda.

En la alegación tercera expone la parte que disiente de la cantidad reclamada pues la entidad bancaria de la cuenta vinculada a la tarjeta, BBVA, no le ha facilitado a su representada todos los extractos bancarios desde febrero de 2009 que fue cuando se contrató, para la comprobación del saldo utilizado, impugnando la certificación del saldo deudor que se acompaña a la demanda; niega asimismo haber recibido reclamaciones para el cobro de cantidades, y pone de relieve que a la carta aportada como documento 7 no se acompaña justificante de su recepción.

Termina suplicando a este Tribunal que con estimación del recurso de apelación se dicte sentencia revocando la recurrida y absolviendo a esta parte; condenando a la parte contraria a estar y pasar por esta declaración con expresa condena en costas a la parte apelada.

Por su parte, la representación de la parte apelada se opone al recurso de apelación e interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en el recurso. En particular, considera que no existe error en la valoración de la prueba al acreditarse la existencia de la deuda y ser suficiente el soporte documental aportado.

Y, en segundo lugar, respecto a la nulidad del contrato por el carácter usurario de los intereses remuneratorios refiere que los pactos contenidos en el contrato y su posible abusividad no sustentan la petición del proceso monitorio y posterior verbal, procediéndose a la estimación de la demanda por reclamarse solo el principal dispuesto y no devuelto.



SEGUNDO.- Reexaminada por el Tribunal la totalidad de la prueba documental aportada, alcanza un resultado distinto del que expresa la Juez a quo.

Se comparte en su integridad el análisis de la prueba y la fundamentación jurídica relativa a la legitimación activa de la entidad HOIST FINANCE SPAIN S.L. para la reclamación del crédito que deriva de la solicitud de crédito y tarjeta Citi suscrito por la demandada hoy apelante con la entidad CITIBANK ESPAÑA S.A. el 10 de febrero de 2009, formalizado en el documento que se aporta como número 5 con la solicitud inicial del procedimiento monitorio que da origen al juicio verbal objeto del recurso. La documentación pública aportada y la identificación del crédito a través del DNI de la deudora, hoy apelante, y el hecho indiscutido de estar el documento en que se formalizó el crédito en posesión de la demandante, resultan suficientes para considerar a la demandante como cesionaria del mismo, sin que la notificación a la parte deudora sea requisito necesario para que se opere la cesión del crédito de forma válida y regular, con los efectos que prevé el Código Civil ( artículo 1.527 CC).

No obstante, respecto a la validez o nulidad del contrato, y la valoración de la prueba, el Tribunal no comparte la argumentación de la instancia.

En el presente caso, el contrato presentado junto con la liquidación, da cuenta de la nulidad por abusivas de muchas de las cláusulas que han debido efectivamente ser aplicadas para obtener el principal a que se refiere la liquidación de la deuda que se reclama, sin que la parte deudora demandada o el Tribunal pueda conocer la forma en la que se ha obtenido ese concepto al no haberse presentado en ningún momento por la acreedora relación completa de cargos y abonos que se han efectuado a lo largo de la vida de la tarjeta desde la fecha del contrato el 10 de febrero de 2009 hasta la fecha de la liquidación. Además, los intereses remuneratorios no superan el control de transparencia, siendo que la nulidad de la contraprestación principal del contrato lleva consigo la nulidad del contrato mismo, con los efectos del artículo 1.303 del Código Civil.

Del documento firmado por la apelante resulta que el formulario contiene tanto la opción de solicitud de préstamo personal como de emisión de tarjeta CITI. En cuanto al primero, se expresa que 'las condiciones particulares se concertarán de forma telefónica', y es lo cierto que la parte demandante no aporta la grabación, pero, además, tampoco se indica qué cantidad o cantidades, a lo largo de la vida del contrato, se han tomado a préstamo. En el reverso del documento, con letra diminuta que a duras penas puede leerse, resulta que para el préstamo se pacta un 'Tipo de interés anual máximo, 28%. TAE máximo 29,33%', remitiéndose a las condiciones particulares que se pacten telefónicamente. Se reitera que la parte demandante ni aporta conversación telefónica, ni transcribe las condiciones particulares aplicadas. Para el caso de tarjeta los intereses difieren en el caso de compras y en el caso de efectivo, pudiendo colegirse, pese a la letra ilegible, que el TAE es de 26,82%.

En el documento de liquidación (documento 6 de la demanda de juicio monitorio) no se dice qué tipo de interés se ha aplicado para alcanzar el concepto de 'intereses remuneratorios'. Ni en la demanda de procedimiento monitorio ni en la de ordinario (que se solicitó se tramitara por el juicio verbal), se aclara la procedencia de la suma reclamada, no se dice si se trató de un préstamo concertado en sus condiciones particulares de forma telefónica, o si la deuda deriva del uso de la tarjeta CITI, simplemente se afirma que solo se reclama el importe de capital dispuesto y no reintegrado, pero tal afirmación carece de toda prueba, puesto que la parte demandante, cesionaria del crédito originario, mantiene la misma posición que la firmante del crédito, es decir, entidad profesional financiera que mediante contrato de adhesión capta al consumidor redactando un contrato que resulta nulo por no superar, en cuanto a los intereses remuneratorios, el control de transparencia que exige la DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, además de otras cláusulas abusivas como las relativas a las comisiones de descubierto, etc, de forma que a dicha parte correspondía cumplidamente la prueba de las cantidades que le entregó a la consumidora, las fechas de las entregas, y si las mismas fueron a consecuencia del crédito o a consecuencia del uso de la tarjeta, detallándose en este último caso, las fechas y cantidades dispuestas.

Del documento firmado por la demandada consumidora no se deriva la existencia de ninguna suma concreta prestada o entregada a la misma, puesto que para el caso de préstamo personal las condiciones particulares debían ser pactadas telefónicamente, y la parte actora no acredita qué cantidades se tomaron a préstamo.

Y para el caso de tarjeta, tampoco se aporta por la demandante ninguna documentación acreditativa del uso de la tarjeta y de las disposiciones que hubiera hecho la consumidora demandada con la misma. Ciertamente que, en el caso de un préstamo de cantidad concreta, basta a la entidad financiera con acreditar el préstamo pactado con la firma de la prestataria, correspondiendo a ésta última la prueba de los pagos realizados. Pero en el presente caso, el documento que se acompaña no contiene la cantidad que es objeto del préstamo, y la demandante no acompaña a la solicitud de procedimiento monitorio ni tampoco a la demanda declarativa, ningún documento que pruebe la realidad de las sumas que se han puesto a disposición de la demandada. A estos efectos, el documento unilateral de liquidación de la deuda no resulta bastante, sin que exista ningún indicio que permita dilucidar el origen de la cantidad que la parte llama 'principal', ni la fecha, ni la cuantía, ni ningún dato sobre las sumas que dice que la demandada ha dispuesto, ni tampoco se conoce qué sumas se han pagado por la consumidora y a qué conceptos se han aplicado las sumas abonadas, siendo altamente llamativo que con un documento firmado en el año 2009, con un TAE que, como hemos visto, puede ser de más del 29%, resulte una liquidación sobre un llamado principal de 4.691,11 € de tan solo 296,34 €, a fecha de 2 de diciembre de 2016, cuando el mecanismo de las condiciones generales del contrato permite, además, la capitalización de intereses remuneratorios (tipo revolving), lo que ignora el Tribunal si ha tenido o no lugar, dada la oscuridad de la reclamación, la falta ya no de prueba, sino siquiera de alegación sobre las fechas y cuantías dispuestas efectivamente y el concepto, y la falta de aportación transparente de una cuenta completa de cargos y abonos desde febrero de 2009 y hasta diciembre de 2016.

Por las anteriores consideraciones procede la estimación del recurso y la desestimación de la demanda inicial del procedimiento, teniendo en cuenta la nulidad del contrato suscrito en razón a la falta de transparencia de los intereses remuneratorios pactados, y por no haber acreditado la entidad actora, conforme le compete ( artículo 217 LEC), qué cantidades fueron efectivamente dispuestas por la demandada, su fecha y el concepto, a los efectos del artículo 1.303 del Código Civil.



TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación no es procedente la imposición de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo que establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito si se hubiere constituido de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Al desestimarse la demanda inicial deben imponerse a la parte demandante las costas causadas en la primera instancia, conforme establece el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Gregoria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 31 de mayo de 2019, en autos de Juicio Verbal 214/2019, REVOCO la expresada resolución y 1º.- Desestimo la demanda formulada por la representación de Hoist Finance Spain S.L., contra Dª. Gregoria , absolviendo de la misma a la demandada.

2º.- Condeno a la demandante al pago de las costas causadas en la primera instancia.

3º.- Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y decretando la restitución del depósito si se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Frente a la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.