Sentencia CIVIL Nº 333/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 150/2021 de 31 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00333/2021

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MA

N.I.G.36038 47 1 2019 0300262

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000150 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000102 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER SA, MINISTERIO FISCAL

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ,

Abogado: YU GUAN LIU,

Recurrido: ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORROS Y SEGUROS DE ESPAÑA-ADICAE

Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS

Abogado: KARINA DEL CARMEN FABREGAS MARQUEZ

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.333/21

En PONTEVEDRA, a treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000102/2019, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000150/2021, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. YU GUAN LIU, y como parte apelada, ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORROS Y SEGUROS DE ESPAÑA-ADICAE, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, asistido por el Abogado D. KARINA DEL CARMEN FABREGAS MARQUEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL,siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Mercantil núm. 3 de Pontevedra, con fecha 11 de noviembre de 2.020, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORROS Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE) con Procuradora Sra. Nogueira Fos, frente a la entidad financiera BANCO SANTANDER S.A., con Procuradora Sra. Alonso Fernández, DEBO DECLARAR Y DECLARO lo siguiente:

1 Que la cláusula controvertida es una condición general de la contratación.

2 Se declara su nulidad de pleno derecho y se condena a eliminarla de los contratos de préstamo hipotecarios de la demandada, en cuanto tengan entre sus condiciones generales de la contratación la cláusula quinta descrita en los hechos.

3 Se condena a la demandada a que se abstenga de utilizarlas en lo sucesivo.

4 Que el contrato seguirá vigente en todo lo restante no afectado por esta demanda.

5º Se condene a la demandada a devolver a los afectados, sean adheridos a esta demanda, sus causahabientes, o los que pudiesen adherirse posteriormente, las cantidades abonadas conforme a los criterios fijados en el fundamento de derecho tercero.

6º Se condena a la demandada a devolver a los afectados, sean adheridos a esta demanda, sus causahabientes, todas las cantidades, esté o no el contrato vigente, en las cuantías anteriormente fijadas.

7º Se desestima la posibilidad de abono de gastos a fututo que los consumidores pudieran acreditar.

8º Se condena además a abonar desde la fecha de pago de cada uno de esos gastos los intereses legales de tales cantidades.

9º Se condena a la publicación de la sentencia, con cargo a la demandada, en el Boletín Oficial del registro mercantil como en un periódico de los de mayor circulación de ámbito nacional.

10º que se decrete la inscripción de la sentencia estimatoria en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación de Santander.

11 No se condena en costas a ninguna de las partes.

12 Se desestima la imposición de un plazo para el cumplimiento de sentencia en esta fase del procedimiento, por ser petición propia de fase de ejecución de sentencia.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida estima la demanda presentada por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORROS Y SEGUROS DE ESPAÑA (en adelante ADICAE) contra la entidad financiera BANCO SANTANDER S.A., en la que se ejercita con carácter principal acción colectiva de cesación respecto de la utilización de una determinada cláusula que atribuye al prestatario-consumidor todos los gastos derivados de la escritura relativa a un préstamo con garantía hipotecaria. Acción a la que se acumulan las acciones de restitución e indemnización de daños y perjuicios consistente en la devolución de los pagos llevados a cabo por cada consumidor en aplicación de dicha cláusula cuya nulidad se pretende, así como el interés legal de cada pago desde la fecha en que se ha llevado a cabo.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada alegando diversas cuestiones principalmente de carácter procesal. Se alega en primer lugar, la excepción de litispendencia invocando la existencia de un procedimiento tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, bajo número de autos de Procedimiento Ordinario 324/2017, pendiente aún de sentencia firme, en el cual se está dilucidando una controversia con objeto idéntico al enjuiciado en la presente Litis, esto es, se está ejercitando una acción colectiva de cesación anudada a una acción de nulidad por abusividad de la Cláusula de Gastos contenida en préstamos hipotecarios suscritos con Banco Santander, siendo dicha acción instada por otra asociación legitimada para la interposición de este tipo de acciones legales como lo es la Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN).

El segundo motivo de impugnación se refiere a la infracción de normativa imperativa y error en la valoración de la prueba por carencia de objeto al haber cesado o finalizado la conducta denunciada al momento de interponer la demanda y por la entrada en vigor de la Ley 5/2019, DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO.

El tercero motivo se fundamenta en la vulneración de los arts. 120.3CE Y 218 LEC, de la jurisprudencia, así como de los arts. 11, 15, Y 221LEC, pues no cabe la extensión de los efectos de la sentencia estimatoria de una acción colectiva a terceras partes.

El cuarto motivo de impugnación se centra en la vulneración del criterio jurisprudencial sobre la prescripción de la acción de restitución en préstamos de fecha anterior a 26 de febrero de 2004 y, finalmente, se alega la improcedencia de restituir los gastos de tasación como consecuencia de la nulidad de la cláusula gastos.

SEGUNDO.- Excepción de litispendencia.

La parte demandante se opone a esta excepción por extemporánea y porque no concurren la identidad objetiva y subjetiva que exige dicha excepción en relación directa con la excepción de cosa juzgada.

La litispendencia es una excepción procesal que puede alegarse en cualquier procedimiento judicial y consiste en poner de manifiesto hechos que están siendo objeto de seguimiento en la misma jurisdicción o en otra y cuya resolución puede ser crucial para la segunda. No se puede olvidar, como señala la STS núm. 140/2012, de 14 de marzo, que la litispendencia es un anticipo de la figura procesal de la cosa juzgada, ya que la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir.

Su tipificación y regulación viene en la Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente en el artículo 421, cuyo tenor dice así:

«Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento».

El objetivo de esta institución es, al fin, impedir la simultánea tramitación de dos procesos, en aras de evitar que puedan llegar a existir dos fallos judiciales contradictorios.

Para evitar esta grave distorsión de la seguridad jurídica, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha venido considerando que la excepción de litispendencia deberá apreciarse de oficio, cuando el Juzgador advierta su concurrencia, con total independencia de que las partes lo hayan alegado, ya que nos encontramos ante una cuestión de orden público, y en la que el juzgador debe obligatoriamente entrar a conocer si advierte su existencia ( STS núm, 196/2002,de 4 de junio y las que en ella se citan).

En línea con la misma consideración de la cosa juzgada, de la que es precedente, y respecto de la que la Jurisprudencia también ha señalado que, por su propia naturaleza, la apreciación de la «cosa juzgada» es cuestión de orden público procesal que ha de estimarse de oficio «para evitar resoluciones contradictorias que serían contrarias a la seguridad jurídica, cuestión que es de orden público, en atención a la cual el principio 'non bis in idem' impide volver a plantear la misma cuestión ya debatida entre las mismas partes en anterior proceso y obtener una nueva decisión ( STS núm. 230/2010, de 20 de abril y las que en ella se citan).

Es por ello por lo que no existe un momento preclusivo en el proceso respecto de tal excepción, sino que puede ser apreciada en cualquier momento en que existan elementos suficientes para constatar su concurrencia mientras no se haya dictado sentencia firme.

Rechazada la extemporaneidad hemos de examinar si concurren o no los requisitos que configuran la excepción de litispendencia. La jurisprudencia ha sido la encargada de delimitar los requisitos que deben darse para que se de esta excepción.

Así, según reiterada jurisprudencia, entre ella la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 140/2012, de 13 de marzo, establece que:

«Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que pueda entenderse que concurre litispendencia son tres:

1. º la identidad de las partes o identidad subjetiva;

2. º La identidad del objeto del proceso o identidad objetiva, y

3.º la pendencia de auténticos procesos, por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el art. 410LEC, y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada.

Diversas sentencias de esta Sala han determinado lo que debe entenderse por litispendencia. La STS 706/2007, de 11 junio, dice de acuerdo con la sentencia de 9 de marzo de 2000: 'La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior (..).

Identidad subjetiva.

Sostiene la parte demandante que no existe identidad subjetiva, pues es obvio que ADICAE no es ASUFIN pero es que ni siquiera la legitimación de ASUFIN es la misma que la de ADICAE, pues ADICAE es una asociación de ámbito nacional y miembro del Consejo de Consumidores y Usuarios que interpone una a demanda cuyo objeto principal lo constituye el ejercicio de una acción colectiva de cesación de condiciones generales y, acumulada las acciones de restitución y de reparación e indemnización de daños y perjuicios.

ASUFIN no es miembro ni puede ser miembro del Consejo de Consumidores y Usuarios pues no tiene ni el número mínimo de socios a los efectos de considerarse una asociación representativa, por lo tanto, su legitimación como asociación de consumidores es más reducida pues no representa los intereses más que de sus asociados, no los intereses de los consumidores en general ni ejercita la acción de cesación con tal legitimación.

Añade la parte demandante que, la LEC reserva el ejercicio de la acción de cesación para las Asociaciones de Consumidores más representativas para la defensa de los intereses más generales y sin perjuicio de la otra legitimación de otras Asociaciones para la defensa de colectivos o intereses pluriindividuales.

No puede compartirse esta oposición a la existencia de identidad subjetiva. No nos hallamos ante los supuestos clásicos de identidad subjetiva referida a las concretas partes de un proceso, a concretas personas naturales o jurídicas que dirimen relaciones jurídicas en las que son directamente interesadas. Sino que en los supuestos de asociaciones de consumidores y usuarios que ejercitan acciones colectivas en defensa de intereses colectivos o supraindividuales, la identidad subjetiva se define por el dato genérico de tratarse de una asociación de consumidores y usuarios, con independencia de si es una u otra concreta asociación de consumidores y usuarios, siempre que se encuentren legalmente constituidas, como exige el art. 11LEC.

Se trata de un supuesto de legitimación extraordinaria que se instaura por el legislador para permitir la defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios, no únicamente de los integrantes de cada asociación, como sucede en el supuesto que nos ocupa. Legitimación extraordinaria para superar las posiciones de desequilibrio entre cada consumidor y los empresarios o profesionales, a fin de poder defender en juicio un interés general o colectivo frente a comportamientos irregulares de empresarios o profesionales.

Si esta legitimación extraordinaria en el ejercicio de acciones colectivas no produjera la identidad subjetiva, se daría lugar a la situación no querida y contraria a la seguridad jurídica que, si nos atenemos al supuesto que nos ocupa, pudieran dictarse sentencias contradictorias en relación con la validez o nulidad de la misma cláusula de gastos de un contrato de préstamo que impone como condición general de la contratación una determinada entidad financiera. Cuando el propio art. 222.3LEC relativo a la cosa juzgada, establece la afectación por la misma de los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamentan la legitimación de las partes conforme a los previsto en el art. 11LEC.

Estos titulares no pueden quedar vinculados por sentencias que establezcan pronunciamientos contradictorios.

La identidad subjetiva se determina en estos supuestos por la generalidad de consumidores y usuarios afectados al accionarse en defensa de unos determinados intereses colectivos o supraindividuales. Y estos son comunes en uno y otro proceso dado que los consumidores y usuarios que pueden resultar afectados en uno y otro proceso son todos aquellos que tengan la cláusula gastos (cláusula quinta) en contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados con BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., ahora, BANCO SANTANDER S.A.

En apoyo de esta tesis cabe citar el razonamiento que incluye el TS en su sentencia núm. 566/2019, de 25 de octubre:

El ejercicio de una acción colectiva tiene como presupuesto que en el proceso no se hacen valer derechos o intereses de titularidad del demandante, sino de terceros ajenos, en este caso, los consumidores. En estos casos, la titularidad de la acción se atribuye legalmente a determinados sujetos, no porque hayan visto perjudicada su posición jurídica como consecuencia de un hecho dañoso para los consumidores, sino porque ostentan una cierta 'representatividad' en este sector de la vida económica y social.

Expuesto lo anterior, parece que la parte demandante centra su oposición a la identidad subjetiva en que ASUFIN no es miembro ni puede ser miembro del Consejo de Consumidores y Usuarios, por lo que su legitimación como asociación de consumidores es más reducida pues no representa los intereses más que de sus asociados, no los intereses de los consumidores en general ni ejercita la acción de cesación con tal legitimación.

Y sigue razonando que, la LEC reserva el ejercicio de la acción de cesación para las Asociaciones de Consumidores más representativas para la defensa de los intereses más generales y sin perjuicio de la otra legitimación de otras Asociaciones para la defensa de colectivos o intereses pluriindividuales.

Esta argumentación no es correcta. En la LEC la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios para accionar en defensa de los intereses generales de aquellos recibe un distinto tratamiento en función de si protegen intereses colectivos o difusos. Solo cuando se promueve la tutela de intereses difusos se exige que la asociación tenga una adecuada representatividad ( art. 11.3LEC), pero no para la defensa de intereses colectivos, generales o supraindividuales que no sean difusos, en cuyo caso únicamente exige que se trate de asociaciones legalmente constituidas, sobre lo que no se plantea cuestión en este caso.

El art. 11LEC determina las entidades que están legitimadas para el ejercicio de acciones en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores. La diferencia entre uno y otro tipo de intereses «se sitúa por nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil no tanto en la naturaleza de los intereses en cuestión como en el grado de determinación o determinabilidad de los consumidores y usuarios interesados» ( SAP Madrid 28 de mayo de 2008).

En un supuesto similar al que nos ocupa en que se ejercita acción colectiva de cesación de una condición general como la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, propia también de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, la STS núm. 566/2019, de 25 de octubre, insiste en esta diferenciación en los casos, frecuentes en la práctica, en que la vulneración de los derechos de los consumidores se imputa a productos o contratos bancarios, en los que «produce perplejidad que la misma (la entidad financiera), mediante su sistema informático, no pudiera determinar plenamente los afectados».

Dice literalmente la mencionada sentencia que:

En este caso, la acción colectiva no se ejercita para la protección de intereses difusos, puesto que pretende la defensa de consumidores perfectamente identificados (o cuando menos, identificables), como son los suscriptores de los contratos bancarios de activo o pasivo en los que se incluía la posibilidad de cobro de la comisión de reclamación de posiciones deudoras.

Hemos declarado en las sentencias 473/2010, de 15 de julio , y 861/2010, de 29 de diciembre , que, cuando los perjudicados por el hecho dañoso son un grupo de consumidores o usuarios fácilmente determinables, se excluye la exigencia de que la asociación tenga que estar representada en el Consejo de Consumidores y Usuarios, pues ni antes ni después de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, se requiere tal requisito para el caso de tutela de intereses colectivos, aunque sí cabe exigirla para la tutela de intereses difusos.

Como también decíamos en tales resoluciones, cuando se trata de contratos bancarios celebrados por la entidad bancaria demandada, 'produce perplejidad que la misma, mediante su sistema informático, no pudiera determinar plenamente los afectados'. Así como que es irrelevante, a efectos de la calificación de la acción colectiva como difusa, que pueda trascender indirectamente al mercado, porque lo determinante es que los consumidores o usuarios interesados son fácilmente determinables.

Tampoco es atendible el argumento de la parte recurrente de que, al tratarse de una práctica y no de una cláusula, no es fácil determinar los consumidores afectados, puesto que en cualquier caso la práctica no se ejerce sobre personas ignoradas, sino sobre quienes han contratado productos bancarios con Kutxabank susceptibles del cobro de la comisión.

De forma que, cuando se trata de acciones dirigidas a obtener la tutela de intereses colectivos, la legitimación activa se reconoce por el art. 11.2 LEC: (i) a las asociaciones de consumidores y usuarios; (ii) a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de los consumidores; y (iii) a los propios grupos de afectados.

No es controvertido que ASUFIN se enmarca en esta ámbito subjetivo. Al no defenderse intereses difusos, carece de relevancia que ASUFIN no sea una asociación representativa y que por este motivo no pueda ser miembro del del Consejo de Consumidores y Usuarios. Y en relación con los afectados por el proceso, tampoco es relevante que ADICAE sea asociación representativa pues el ámbito subjetivo de afectación de la acción es el mismo en ambas acciones colectivas ejercitadas: los consumidores que hayan celebrado con el banco demandado un contrato de préstamo hipotecario que tenga la denunciada cláusula de gastos.

Identidad objetiva y causal.

En relación a la identidad objetiva, sostiene la parte demandante y apelada que tampoco cabe hablar de identidad objetiva pues la pretensión de ambos procedimientos es obviamente distinta, pues su acción es una acción principal de cesación y dos acciones acumuladas y subsidiarias de restitución y de reparación de daños y perjuicios.

Y que, menos cabe entender que puede existir identidad de causa, cuando ASUFIN hace un 'batiburrillo' de la misma acción de cesación frente a varias entidades financieras y ADICAE ejercita las acciones referidas que nada tienen que ver con las ejercitadas por ASUFIN y únicamente frente a un único objeto y causa la declaración de la nulidad por abusiva de la condición general de la contratación inserta en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores por el Banco Santander Central Hispano, hoy Banco de Santander, y los efectos de tal nulidad, erga omnes y eliminándola así del mercado por ser nula y no solo se prohibir usarla en el futuro sino que será excluida de todos los contratos vigentes para que les devuelvan a los afectados las cantidades abonadas por razón de esta imposición, y también a sus causahabientes, esté o no el contrato vigente, y es por ello, que el SUPLICO y CAUSA DE PEDIR nada tienen que ver con la demanda de ASUFIN.

También alega la parte apelada que el Banco de Santander aporta además la copia de la demanda de 2017, pero que esa documentación es insuficiente, pues no aporta ni la contestación del Banco, ni la sentencia si es que la hubiera, además que el propio SUPLICO DE LA DEMANDA, ya manifiesta que las acciones y peticiones son distintas.

La mera comparación de la fundamentación jurídica y suplico de ambas demandas pone en evidencia la clara identidad objetiva e identidad de la causa de pedir entre ambos procesos judiciales. El suplico de la demanda iniciadora del proceso ante el juzgado de lo mercantil 9 de los de Madrid dice literalmente:

A)Se reconozcan como condiciones generales de la contratación las cláusulas de atribución de gastos en exclusiva o desproporcionadamente al consumidor contenidas en los contratos de préstamo hipotecario suscritos con consumidores idénticas a las transcritas en la fundamentación fáctica de esta demanda colectiva, y se ordene su inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

B)Se declare la nulidad por abusivas de las referidas cláusulas de atribución de gastos en exclusiva o desproporcionadamente al consumidor.

C)Se condene a las entidades bancarias demandadas a eliminar las citadas cláusulas de los contratos en que se insertan, a cesar en su utilización, así como a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Se ordene en su caso la publicación, a costa de las demandadas, total o parcial de la sentencia dictada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los periódicos de mayor circulación de la provincia -a criterio del Juzgador conforme a lo dispuesto en el art. 221.2LECy art. 21 LCGC. 4º). Y se acuerde el libramiento de mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo, según lo previsto por el artículo 22 LCGC.

D)Se declare la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por las entidades bancarias demandadas en los que se haya incluido las cláusulas cuya utilización se ordena cesar.

E)Se condene a las entidades bancarias demandadas a indemnizar a los consumidores perjudicados en las cantidades a determinar en ejecución de sentencia sobre la base del importe indebidamente abonado en aplicación de las cláusulas declaradas nulas, con los intereses que legalmente correspondan desde que se hubiesen abonado. En la Sentencia se establecerán los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante, conforme lo dispuesto en los artículos 221.1y 519 LEC .

Resulta claro que en ambos procesos se ejercita como acción principal una acción colectiva de cesación del uso de la misma cláusula de gastos que el Banco demandado ha introducido como condición general de la contratación en contratos de préstamos con garantía hipotecaria celebrados con consumidores, y las acciones accesorias de restitución de cantidades e indemnización de daños y perjuicios que consiste en el devengo de intereses de las cantidades a restituir.

Salvo la forma de redactar las peticiones y la forma de argumentar, el objeto y causa de ambos procesos, como se ha dicho, son idénticos. Se pretende la defensa de intereses colectivos y pluriindividuales de los consumidores que tienen esa misma cláusula en sus contratos de préstamo hipotecario, y todos los efectos que conlleva la declaración de nulidad de esa cláusula gastos, tanto devolutivos e indemnizatorios como registrales y procesales. Es evidente que el fundamento nuclear de la acción principal es el carácter abusivo de la cláusula gastos conforme a la Directiva 93/13, la Ley 7/1998, de condiciones generales de la contratación, y el Texto Refundido de la Ley de consumidores y usuarios aprobado por RDLegislativo 1/2007, y la jurisprudencia que los interpreta.

Finalmente, la aportación de la copia de la demanda y del decreto de admisión por el Juzgado de lo mercantil 9 de los de Madrid, acredita la pendencia anterior del proceso que provoca el efecto litispendente, resultando suficiente a los efectos pretendidos, resultando innecesario conocer la contestación a la demanda que pretende la parte apelada pues nada aporta a la definición del objeto del proceso que nos interesa, ni si existe o no sentencia, debiendo entenderse que si no se ha aportado es que no existe aún sentencia firme que, en otro caso, produciría el efecto de cosa juzgada, provocando ambos supuestos el mismo efecto procesal del sobreseimiento del proceso entablado con posterioridad, como establece el art. 421LEC.

TERCERO.- No ha lugar a especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398.2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra en el juicio verbal nº 102/2019 y, apreciando la excepción de litispedencia, acordar el sobreseimiento de este proceso, sin especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.