Sentencia CIVIL Nº 333/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 47/2021 de 05 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-19/007138

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2019/0007138

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 47/2021

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 949/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: AXA AURORA VIDA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/a/ Prokuradorea:LEYRE CAÑAS LUZARRAGA

Abogado/a / Abokatua: ANTONIO DUELO RIU

Recurrido/a / Errekurritua: Palmira

Procurador/a / Prokuradorea: ANA TERESA RODRIGUEZ FERNANDEZ

Abogado/a/ Abokatua: GABRIELA ECHEVARRIA ROGER

S E N T E N C I A N.º 333/2021

ILMOS. SRES.

D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D. ANGEL MANUEL MERCHAN MARCOS

En Bilbao, a cinco de noviembre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los Ilmos Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 949/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 - UPAD Civil, a instancia de AXA AURORA VIDA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª LEYRE CAÑAS LUZARRAGA y defendida por el letrado D. ANTONIO DUELO RIU, contra Dª Palmira, apelada - demandante, representada por la procuradora D.ª ANA TERESA RODRIGUEZ FERNANDEZ y defendida por la letrada D.ª GABRIELA ECHEVARRIA ROGER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de noviembre de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida sentencia de instancia, de fecha 20 d enoviembre de 2021, es del tenor literal que sigue: 'FALLO: Estimar íntegramente la demanda presentada por la procuradora Dña. Ana Teresa Rodríguez, en nombre y representación de Dña. Palmira, quien actúa en su propio nombre y en nombre y representación de sus dos hijas menores de edad, Zaida y Marí Jose frente a AXA AURORA VIDA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de 100.000 euros, más los intereses en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, con expresa imposición de las costas a la demandada'.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de AXA AURORA VIDA SA, SEGUROS Y REASEGUROS se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenandose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 47/21 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 4 de octubre de 2021, se señaló para votación y fallo del recurso el día 2 de noviembre de 2021.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA ANGEL MANUEL MERCHAN MARCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se ejercitó por la Sra. Palmira, actuando en su propio nombre y en el de sus hijas menores de edad, acción solicitando se dicte sentencia que condena a la compañía de seguros Axa a abonarle la cantidad de 100.000 €, más intereses y costas.

Resumidamente, la parte actora alegó en defensa de sus pretensiones que el Sr. Ruperto como padre y esposo de las demandantes habría concertado un seguro de vida con la mercantil demandada con fecha 27 de abril de 2015; póliza de la cual serían beneficiarias su mujer e hijas. El Sr. Ruperto habría fallecido en fecha 22 de junio de 2017 y la entidad aseguradora declinó atender la petición de abono del capital garantizado en la póliza por considerar que la causa del fallecimiento eran patologías previas a la contratación. Afirma que el Sr. Ruperto no ocultó su estado de salud ni fue sometido a cuestionario de salud por la compañía.

Axa Aurora Vida SA de seguros y reaseguros (en adelante AXA) se personó en el procedimiento como demandada oponiéndose a las pretensiones de la parte actora e interesando la desestimación de la demanda con expresa condena en costas.

Esgrimió en defensa de sus pretensiones que el contrato era nulo porque al momento de su suscripción ya no existía el riesgo pues la enfermedad que padecía el Sr. Ruperto al momento de su suscripción abocaba a su fallecimiento en un corto período de tiempo. Subsidiariamente, alega la 'exceptio doli' ya que entiende que el Sr. Ruperto ocultó su verdadero estado de salud vulnerando el artículo 10 LCS. Finalmente, se opuso a la reclamación interesada de contrario en cuanto a intereses y costas al entender que existen causas que justifican su no imposición.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, y condena a AXA a abonar a la actora la suma de 100.000 €, más los intereses previstos en el artículo 20 LCS y las costas del procedimiento.

Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de AXA por dos motivos. En primer lugar, por entender que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse por el motivo de oposición a la demanda formulado con carácter principal en su escrito de contestación. Entiende que el contrato era nulo en base a lo dispuesto en el artículo 4 LCS y, además la póliza excluía la cobertura en caso de fallecimiento por enfermedad preexistente a la póliza. Subsidiariamente, se opone a la condena al pago de los intereses punitivos y a la imposición de costas.

La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.- Incongruencia omisiva.

Alegada la falta de congruencia de la Sentencia por no resolver las dos causas de oposición planteadas con carácter principal por la demandada hemos de acudir al artículo 218.1 de la Ley de enjuiciamiento civil (en adelante LEC): 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Según la doctrina, de la cual exponente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 1ª de 6 de junio de 2017 desde la perspectiva de la incongruencia, el incumplimiento del requisito de la exhaustividad se producirá cuando no se resuelva algún punto litigioso o cuando el fallo omita algún pronunciamiento necesario, y no así cuando la sentencia sea completa, dando respuesta en el fallo a todas las peticiones de las partes, pero carente de motivación. En definitiva, la incongruencia por omisión se producirá cuando la sentencia no se pronuncie sobre todas las pretensiones formuladas por el actor o demandado o no decida sobre todos los puntos litigiosos o todos los extremos planteados.

En el presente caso un análisis del escrito de contestación permite concluir que la principal causa de oposición a la demanda era la nulidad del contrato por inexistencia del riesgo en el momento de su contratación, o alternativamente, la falta de cobertura por tener la muerte su origen en una enfermedad preexistente a la celebración del contrato. Sólo de forma subsidiaria se esgrimía la 'exceptio doli' en base a las respuestas contenidas en el cuestionario de salud.

En la audiencia previa se fijaron ambas cuestiones como controvertidas (1Â?:30 de la grabación).

Sin embargo, en la Sentencia no se hace ninguna referencia siquiera sucinta a esta cuestión a pesar de recogerla en el fundamento jurídico primero dirigido a precisar las cuestiones planteadas por las partes. Así la sentencia entra directamente a analizar sin concurren los requisitos del a rtículo 10 LCSy la forma en la cual se rellenó el cuestionario de salud para concluir que la entidad aseguradora no puede eludir la obligación asumida en el contrato, de abonar el capital asegurado, amparándose en la supuesta infracción por el Sr. Ruperto de su deber de declarar aquellas circunstancias relevantes para la determinación del riesgo porque de hecho, de la prueba practicada se desprende que realmente no fue preguntado por ello, ni se puede apreciar por tanto, dolo o culpa grave en su conducta, debiendo asumir la aseguradora el riesgo en caso de no presentar el cuestionario de salud firmado por el asegurado.

Ninguna respuesta se da la cuestión relativa a la nulidad del contrato por vulneración del artículo 4 LCS ni a la posible exclusión de cobertura en base al clausulado de la póliza por enfermedad preexistente por lo que debemos concluir que la sentencia adolece de vicio de incongruencia por omisión.

TERCERO. Excepción de nulidad por infracción del artículo 4 LCS .

Entrando al fondo de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación procede analizar en primer lugar si el contrato era nulo por haberse materializado el riesgo. Expone el recurrente, con cita de jurisprudencia del TS, sentencia Sala 1ª de 10 de julio de 2013 , que si la enfermedad existe antes de la formalización de la póliza, el contrato es nulo por no concurrir un requisito esencial del mismo.

El artículo 4 LCS dispone que: El contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro.

Es cierto que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el tipo de póliza que nos atañe en dos ocasiones si bien merece la pena analizar ambos supuestos.

La primera ocasión fue en la STS 449/2013 de 10 de julio (ROJ: STS 4955/2013 ). Bajo estas circunstancias razonó el Alto Tribunal que: El primero de los motivos denuncia la infracción de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro . Dicha norma establece que el contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro; estando estrechamente relacionada con la contenida en el artículo 1 de la misma Ley en cuanto define el contrato de seguro como aquél por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas. La naturaleza aleatoria del contrato se manifiesta en el hecho de que una parte -el tomador del seguro- asume una obligación en firme consistente en el pago de una prima única o periódica, mientras que la otra -el asegurador- sólo resulta obligado cuando se materializa el riesgo asegurado, o sea cuando se produce el siniestro, lo que implica la inexistencia de un elemento esencial cuando el riesgo se ha materializado con anterioridad a la suscripción del contrato y ello era desconocido para la aseguradora constando, por el contrario, al asegurado.

Así ha ocurrido en el presente caso con la ineludible conclusión de nulidad del contrato celebrado, ya que cuando se suscribió el mismo ya existía la situación de incapacidad permanente absoluta del asegurado como consecuencia de enfermedad común y tal declaración había sido solicitada por el demandante en vía judicial, lo que culminó con la referida sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de julio de 2005 por la que se le declaraba en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo derivada de enfermedad común y con efectos desde el 28 de octubre de 2003.

A este respecto, incluso el propio contrato celebrado establece en su condición 3ª como exclusión aplicable tanto al riesgo y cobertura de fallecimiento como al de invalidez que no quedan cubiertas 'las consecuencias de enfermedad o accidente originados con anterioridad a la entrada en vigor de este seguro, conocidas por el asegurado', siguiendo así la postura doctrinal según la cual la nulidad dimanante de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro no se refiere sólo al supuesto de que el siniestro haya ocurrido en el momento de la celebración habiéndose verificado por completo, sino también a los supuestos en que el proceso de formación del mismo se haya iniciado por haberse producido el hecho que hace comenzar el proceso del siniestro

La S TS 426/2018 de 4 de julio (ROJ: STS 2549/2018 )analiza un litigio que versa sobre la reclamación del asegurado contra su compañía de seguros exigiéndole el pago de la cantidad que decía corresponderle tras haberle sido reconocida una invalidez permanente absoluta que se encontraba cubierta por el seguro de vida con garantía de incapacidad suscrito en su día. Dicha pretensión ya había sido desestimada en las dos instancias precedentes con base en el art. 4 LCS, al apreciarse que el demandante padecía la enfermedad mental que finalmente determinó su incapacidad con mucha anterioridad a la suscripción del seguro. Confirma el pronunciamiento en base a la siguiente argumentación: La controversia en casación se ciñe a determinar si en este caso concurren las causas legales (inexistencia de riesgo o preexistencia del siniestro en el momento de contratar) para declarar la nulidad radical del contrato de seguro con base en el art. 4 LCS , incluso aunque la aseguradora no presentara cuestionario de salud.

2.ª) En lo que interesa, son hechos probados de los que se ha de partir en casación -al no haberse promovido la revisión de la valoración probatoria por el cauce procedente y dentro de los estrechos límites legal y jurisprudencialmente admitidos-: (i) que el seguro litigioso, de vida con cobertura de invalidez, fue suscrito a propuesta del asegurado con fecha de efecto 7 de junio de 2010; (ii) que desde mucho antes el asegurado venía padeciendo una patología de tipo mental (esquizofrenia paranoide), diagnosticada al menos en enero de 2008 y desde entonces médica y farmacológicamente tratada; (iii) que a consecuencia de esa patología -y también con anterioridad a la concertación del seguro- el recurrente debió permanecer largo tiempo de baja laboral por enfermedad común (desde abril de 2008 hasta el 20 de noviembre de 2009), pese a lo cual no fue administrativamente declarado en situación de incapacidad por no haber acudido a la cita fijada con el tribunal médico que debía valorar su situación; y (iv) que fue esa misma patología el hecho causante de que iniciara un nuevo periodo de baja el 1 de junio de 2010, situación que mantuvo a la fecha de inicio de los efectos de la póliza y que posibilitó que, vigente la misma, por el INSS se le reconociera una invalidez permanente absoluta para todo trabajo (4 de abril de 2011) no revocada por las resoluciones posteriores recaídas en sede administrativa y jurisdiccional (razón por la cual las resoluciones aportadas deben considerarse documentos no decisivos ni condicionantes para la decisión del presente recurso).

3.ª) Si sobre esos hechos probados se proyecta el precedente representado por la sentencia de esta sala 449/2013, de 10 de julio , habrá de concluirse que concurren las mismas razones para considerar nulo el seguro con base en el art. 4 LCS y, en cambio, no se dan las circunstancias en que se fundaban los reparos del voto particular integrado en dicha sentencia, pues en aquel caso la enfermedad fue una fibromialgia, «cuyo diagnóstico y determinación de su exacto alcance invalidante son problemáticos» según el voto particular, mientras que en el presente caso la enfermedad era una esquizofrenia paranoide diagnosticada desde mucho tiempo antes de la contratación del seguro y por la que el hoy recurrente había llegado a estar de baja, también antes de contratar el seguro, durante un periodo tan significativamente prolongado como un año y nueve meses, hasta el punto de que antes de contratar el seguro había interesado la declaración de incapacidad permanente absoluta.

4.ª) Si a lo anterior se une que fue el propio asegurado quien impidió su declaración de invalidez antes de contratar el seguro, al no presentarse ante el tribunal médico por razones que solamente él mismo tendría que haber alegado y justificado; que en el caso de la sentencia de esta sala 323/2018, de 30 de mayo (también sobre un seguro de invalidez y enfermedad psíquica, aunque la controversia se centró en el art. 10 LCS y no en su art. 4), no hubo bajas laborales anteriores a la contratación del seguro, razón decisiva, junto con el contenido de la pregunta única formulada en el cuestionario, para que entonces se apreciara su efectividad; y en fin, que la sentencia 279/2018, de 18 de mayo , aun versando sobre un seguro de accidentes y no de invalidez por enfermedad, consideró nulo ese seguro con base en el art. 4 LCS aunque la incapacidad permanente se declarase después, la conclusión de que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina jurisprudencial viene a corroborarse por completo, pues los avatares posteriores a la contratación del seguro, incluidos los reflejados en la documental aportada durante el trámite ante esta sala, podrá tal vez desvirtuar el fraude del recurrente a la seguridad social, pero no que, materialmente, en el momento de concluirse el seguro ya había ocurrido el siniestro.

5.ª) En definitiva, es patente que en el presente caso, dado el conjunto de circunstancias concurrentes, al contratarse el seguro faltaba el elemento de la aleatoriedad, consustancial al contrato de seguro como resulta de las causas por las que el propio art. 4 LCS establece su nulidad.

Basta ver en todo su contenido las sentencias referenciadas por el recurrente para observar que no estamos ante el mismo caso que el que nos ocupa. En nuestro caso nos encontramos ante un seguro de vida en el cual se ha materializado el riesgo que no es otro que el fallecimiento del asegurado. La jurisprudencia ha reconocido que es posible asegurar un riesgo que sea cierto en su producción, porque el curso causal que desemboca en el evento dañoso en que consiste el riesgo se ha iniciado, pero incierto en cuanto a la fecha en que se producirá ('certus an incertus quando'). Así ocurre en el seguro de vida cuando el riesgo asegurado es la muerte. Por ello no se puede equiparar sin más la declaración de nulidad del contrato de seguro que cubre una situación de incapacidad cuando esta declaración de incapacidad ya había solicitada por el asegurado antes de concertar el seguro e incluso paralizada a sus instancias (caso de la STS 426/2018) ni tampoco cuando esta declaración se produce con posterioridad por resolución judicial pero la misma impone sus efectos a un momento anterior a la celebración del contrato ( STS 449/2013).

Nos encontramos ante riesgos asegurados distintos. El seguro de vida concertado por el Sr. Ruperto tiene una característica evidente y notoria cual es que aun siendo un contrato aleatorio es sabido que el riesgo se producirá en algún momento. La aleatoriedad recae en este caso sobre el momento en el cual tendrá lugar, y desde este punto de vista, no se puede considerar nulo por inexistencia del riesgo. El artículo 83 de la LCS señala que: a los efectos de lo indicado en el artículo 4, en los seguros sobre la vida se entiende que existe riesgo si en el momento de la contratación no se ha producido el evento objeto de la cobertura otorgada en la póliza.

De hecho, el artículo 91 LCS señala que: En el seguro para caso de muerte el asegurador sólo se libera de su obligación si el fallecimiento del asegurado tiene lugar por alguna de las circunstancias expresamente excluidas en la póliza.

CUARTO.- Exclusión de cobertura en la póliza.

En segundo lugar, tanto en la contestación como en el recurso la entidad aseguradora alega que el siniestro no es objeto de cobertura por estar específicamente excluido en la póliza. En concreto, se afirma en la contestación (página 3) que: las dos pólizas suscritas contienen una serie de exclusiones, excluyendo de cobertura (d) 'las consecuencias de enfermedades originadas con anterioridad a la entrada en vigor del contrato y no declaradas por el asegurado'.

Esta cláusula se recoge como exclusión general de la póliza en la página 2 del contrato, no aparece especialmente destacada ni consta la firma del tomador endicha página del contrato.

Una cláusula de la misma naturaleza fue objeto de análisis recientemente por la Audiencia Provincial de Barcelona sección 17ª en Sentencia 81/2021 de 17 de febrero (ROJ:SAP B 728/2021- ECLI:ES:APB:2021:728 ): 1.Siguiendo un orden lógico de análisis de los motivos del recurso, empezaremos por la invocadaexclusión de coberturaporenfermedad preexistente.

2.Según la cláusula III, en el apartado de condiciones generales y especiales, del contrato de vida suscrito (documento 3 de la demanda), 'las garantías cubiertas por el presente contrato son las que se señalan a continuación y con las limitaciones establecidas en la cláusula XIII.

1. Garantía de fallecimiento:

En caso de fallecimiento del asegurado dentro del periodo fijado en este contrato y con las delimitaciones y exclusiones especificadas en el mismo, sus beneficiarios recibirán el capital pactado en el Contrato de seguro.'Asimismo, se incluyen las garantías de incapacidad permanente absoluta por accidente y gran invalidez.

La cláusula XIII sobre 'Delimitaciones y exclusiones del riesgo y cláusulas limitativas de los derechos del asegurado', en su apartado 3, sobre 'Exclusiones a todas las garantías', se establece que 'quedan excluidos los siniestros que tengan su origen a consecuencia de (...) 4.- Las consecuencias de enfermedad o accidente originados antes de la fecha de entrada en vigor del contrato, aunque las consecuencias de los mismos persistan, se manifiesten o determinen durante la vigencia de éste.'

3.La sentencia, que aborda en primer lugar la naturaleza de dicha cláusula de exclusión de garantía, concluye que se trata de una cláusula limitativa del derecho del asegurado que no cumple las exigencias delartículo 3 LCS, al no presentarse especialmente destacada ni, sobre todo, haber sido específicamente aceptada por escrito, al constar una única firma al final del clausulado.

4.En el recurso de apelación, la entidad demandada defiende que se trata de una cláusula delimitadora del riesgo y, subsidiariamente, de considerarse limitativa del derecho, cumpliría los requisitos delartículo 3 LCS. Sin embargo, advertimos que al contestar a la demanda la entidad demandada partía de la consideración de 'cláusula limitativa' defendiendo que se cumplían las exigencias del artículo 3 , al estar especialmente remarcada y advertida mediante recuadro, con la firma al pie del documento que supone su aceptación. En todo caso, compartimos los argumentos de la sentencia sobre su naturaleza así como la conclusión alcanzada sobre la falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 3, opuesto de forma subsidiaria en el recurso, al incluirse únicamente un recuadro de advertencia genérica ('léase con atención y consiéntase solo en caso de estar de acuerdo con su contenido') para todas las cláusulas relativas a 'delimitaciones, exclusiones y limitativas de los derechos del asegurado', sin destacarse especialmente las limitativas y, sobre todo, por no haber sido específicamente aceptada por escrito, pues existe una sola firma del asegurado para todo el contrato.

Así las cosas, con carácter previo al análisis del motivo de apelación se haría necesario determinar la naturaleza de esta cláusula; o dicho de otro modo, si las misma tienen la naturaleza de cláusula delimitadora del riesgo o de cláusula limitativa de derechos. Y es que comprobar si dicha cláusula se ajusta a los parámetros del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro debe de realizarse de oficio por el Juzgador antes de decidir sobre su aplicación (en este mismo sentido, SAP Barcelona 8 de febrero de 2012 y SAP, Alicante sección 9 del 19 de febrero de 2016 . El artículo 3 de la Ley del Contrato de Seguro nos señala que las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito.

La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha distinguido las cláusulas delimitadoras del riesgo de las cláusulas limitativas de derechos, a partir de la Sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2006 , reiterada en otras posteriores. Así en su reciente Sentencia de 14 de julio de 2015 señaló que: Entre las primeras, las delimitadoras del riesgo, se encuentran aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada. Responden a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza ( SSTS de 25 de octubre de 2011 , 20 de abril de 2011 , 18 de mayo de 2009 , 26 de septiembre de 2008 y 17 de octubre de 2007 ). Son limitativas de los derechos del asegurado las que restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que se ha producido el riesgo ( SSTS de 14 de junio de 2007 , 30 de diciembre de 2005 y, 26 de febrero de 1997 , entre otras) No siempre las diferencias entre unas y otras aparecen en las cláusulas con la claridad suficiente, calificándose de limitativas de derechos las que limitan sorprendentemente el riesgo ( STS de 25 de noviembre de 2013, RC 2187/2011 ). El principio de transparencia que opera con especial intensidad en las cláusulas limitativas de derechos, debe ponerse de manifiesto en las cláusulas particulares ( STS de 15 de octubre de 2014, RC 2341/2012 ).

Tal y como explican las sentencias de la Audiencia Provincial de Cantabria sección 2ª de fecha 11 de marzo de 2015 , y de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 19 de febrero de 2016 : en elseguro de vidael sistema legal es de universalidad del riesgo - art. 91 LCS -, de manera que las exclusiones de la cobertura por razón de la causa del fallecimiento, al margen de las previstas en la propia ley ( arts. 92 y 93 LCS ), deben constar especificadas en la póliza, pues son excepciones a aquella regla general; y como tales y por aplicación de los principios generales de protección del consumidor de seguros, deben merecer el tratamiento de cláusulas limitativas de sus derechos, ( art. 3 LCS ), debiendo ser objeto de especial ilustración, conocimiento y aceptación, todo lo cual es extrapolable a la cobertura de invalidez. Es de hacer notar que, como ya detectó el juzgador de instancia, en elseguro de viday sus modalidades complementarias el deber de declaración del riesgo por parte del asegurado ( art. 10 LCS ) es esencial, precisamente porque el riesgo no está delimitado al modo en que puede hacerse en otro tipo de seguros, enunciando los casos de cobertura; y ese deber de declaración es la vía normal del control por la aseguradora del riesgo asumido, pudiendo la aseguradora gracias a la encuesta prevista legalmente negar el contrato o realizarlo con el consiguiente incremento de la prima riesgo, como permite al asegurado conocer su cobertura pese a las enfermedades padecidas o estado físico que presente siempre que haya cumplido su deber de declaración conforme a la buena fe. Por todo ello, una cláusula del tenor de la que nos ocupa, en terminología delTS en su sentencia de 15 de Octubre de 2014 , 'restringe de forma sorpresiva la cobertura contratada' ya que excluye el derecho del asegurado a la indemnización pese a producirse el siniestro con posterioridad a la perfección del contrato por el hecho de que traiga causa - conocida o no al momento de contratar-, de una enfermedad anterior, y constituye en rigor y cabalmente una cláusula limitativa de los derechos que el propio contrato le reconoce para el caso de producirse el siniestro.

En nuestro caso un análisis del clausulado del contrato pone de manifiesto que la aseguradora no dio adecuado cumplimiento a las exigencias delart. 3 LCSpara las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, pues a la vista del contenido de las condiciones generales y particulares no puede afirmarse que la cláusula en cuestión estuviera especialmente destacada ni, sobre todo, que fuera específicamente aceptada por escrito, sino que consta una única firma al final del clausulado, lo que no puede reputarse bastante a estos efectos. Tampoco la cláusula en cuestión aparece en la copia del clausulado general que se le facilitó al asegurado.

QUINTO.- Intereses y costas en la primera instancia.

En último lugar se impugna por la parte demandada el pronunciamiento por el cual se le condena a abonar los intereses previstos en el artículo 20 LCS y las costas generadas en la primera instancia.

El artículo 20.8 LCS señala que: No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.

El hecho que el fallecimiento traiga su causa de una enfermedad preexistente no es una causa legalmente prevista en la Ley de contrato de seguro para excluir la cobertura salvo que asís e haya pactado. En este caso, la cláusula limitativa del riesgo no ha operado por causa imputable a la propia entidad aseguradora motivo por el cual no se puede beneficiar de su incumplimiento a estos efectos.

En cuanto al tema relativo a las costas, la solución es diferente ya que como es sabido esta cuestión tiene su fundamento legal en el artículo 394 de la Ley de enjuiciamiento civil , en el que se establece que: 1 . En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Dice la STS 715/2015 de 14 de diciembre (ROJ: STS 5222/2015 ) que nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad (...)

En este caso se han analizado sendas Sentencias dictadas por el Tribunal supremo que afectan a un seguro como el objeto de las presentes actuaciones pero respecto a un riesgo distinto cubierto por la misma póliza. La primera de estas resoluciones cuenta incluso con un voto particular. Es un hecho acreditado que el deceso trae su causa de una enfermedad preexistente y conocida por el tomador del seguro que es uno de los motivos que ha llevado al Alto Tribunal a excluir de cobertura por nulidad del contrato en el caso de la cobertura por incapacidad permanente. Estos dos hechos analizados conjuntamente determinan la existencia de dudas jurídicas que conllevan la estimación de este motivo de apelación por lo que se revoca la condena en costas contenida en la sentencia recurrida.

SEXTO.- Conclusión.

En atención a todo lo expuesto, procede estimar PARCIALMENTE el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, salvo en lo relativo al pronunciamiento que impone las costas a la entidad demandada.

SEPTIMO.- Costas.

La estimación parcial del recurso implica la no imposición de las costas en esta segunda instancia a ninguna de las partes ( arts.394.1 y 398.1 LEC).

OCTAVO.- Depósito

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Axa Aurora Vida SA de seguros y reaseguros, contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000, que revocamos en cuanto a la condena en costas; manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la misma.

Sin condenar en las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Devuélvase a AXA AURORA VIDA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0047 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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