Sentencia Civil Nº 334/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 669/2007 de 06 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00334/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7037032 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 669 /2007

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 629 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de MADRID

De: VIAJES KUNTUR S.A.

Procurador: PILAR IRIBARREN CAVALLE

Contra: Valentín , María Consuelo

Procurador: MONICA LUMBRERAS MANZANO, MONICA LUMBRERAS MANZANO

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a seis de junio de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los

Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Valentín Y DOÑA María Consuelo , y de otra, como demandado-apelante VIAJES KUNTUR S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 18, de los de Madrid, en fecha dos de octubre de dos mil siete , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dña. MÓNICA LUMBRERAS MANZANO, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Valentín y Dña. María Consuelo contra la mercantil VIAJES KUNTUR, SOCIEDAD ANÓNIMA debo condenar y condeno a la citada demandada a que abone a la actora la cantidad de 2729 euros de principal más los intereses legales desde la interpelación judicial; Declarando la obligación que tiene la parte demandada de abonar las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha ocho de octubre de 2007, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día cuatro de junio de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Los hechos acreditados más relevantes que dan causa a la reclamación deducida el 8 de mayo de 2006 por D. Valentín y Doña María Consuelo contra Viajes Kuntur, sociedad anónima, son los siguientes:

El 17 de febrero de 2005 los demandantes se dirigieron por teléfono a la agencia de viajes denominada "Viajes Kuntur" con el fin de adquirir cinco pasajes de avión Madrid a Buenos Aires y de Buenos Aires Madrid, dos para ellos y tres para sus hijos, en aquella fecha de 4, 3 y 1 año de edad, para el mes de diciembre del mismo años 2005.

La agencia de viajes les indicó que la mejor opción, por existir una oferta "flash", era la Compañía aérea Sothern Winds, Líneas Aéreas, vendiéndoles finalmente cinco billetes de esta compañía, con salida el 22 de diciembre de 2005 y regreso el 6 de enero de 2006 -documentos 3 a 7, folio 38-, cuyo precio, ascendente a 2729 euros, incluidos los gastos de envío por Seur, pagaron los demandantes -folio 39-. Viajes Kuntur expidió la factura número NUM000 a nombre de D. Valentín el mismo día 17 de febrero de 2005 -folio 40-.

Con posterioridad a la adquisición de los billetes, los demandantes tuvieron conocimiento, a través de los medios de comunicación, que la Compañía aérea Sothern Winds había dejado de operar en el tráfico aéreo, intentando, tras dirigirse a AENA, el Ministerio de Fomento y a la propia Agencia demandada, cambiar o endosar los pasajes a la compañía aérea Air Madrid, pero esta Compañía les indicó que efectivamente habían aceptado dichos endosos hasta el mes de junio, pero que a partir de esa fecha ya no admitían más.

La IATA difundió el 18 de mayo de 2003 entre todas las Agencias de Viajes de España la Circular Nº 06/2005, por la que les informaba que se habían suspendido las operaciones de la Compañía Aérea Sothern Winds (242/A4) en el BSP España -folio 44-.

Viajes Kuntur, pese haber recibido la mencionada Circular, según reconoció en la prueba de interrogatorio su representante legal, Doña Rosa , no se puso en contacto con los demandantes para hacerles saber el cese en su actividad aérea de Sothern Winds y la posibilidad de endosar sus pasajes a Air Madrid. Se limitó a contestar las llamadas telefónicas que realizaron los demandantes y sugerirles que se pusieran en contacto con la compañía aérea directamente.

Como Viajes Kuntur se desentendiese totalmente de la situación y no resultaran eficaces las reclamaciones que los demandantes dirigieron a diversos organismos administrativos, presentaron la demanda que da origen a este procedimiento, que la Juzgadora de Primera Instancia estimó íntegramente en la sentencia de 2 de octubre de 2006 , cuya parte dispositiva hemos transcrito en los antecedentes de ésta.

Contra dicha resolución Viajes Kuntur interpuso el recurso de apelación que ahora decidimos con base en las siguientes alegaciones:

Primera. La apelante la destina a efectuar una sintética exposición de su intervención en la adquisición de los billetes de avión por los demandantes, que calificó de mera gestión, siendo emisor de aquéllos la propia línea aérea.

Segunda. Tras citar y transcribir los preceptos que Viajes Kuntur considera aplicables, llega a la conclusión de que el servicio que prestó fue el de mediación en un servicio suelto, lo que excluye su calificación de viaje combinado y, por tanto, la aplicación de la Ley 21/1995. A su vez, se enumeran los presupuestos de aplicación de los artículos 25 a 31 de la Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios, reproduciendo la fundamentación de una sentencia de una Audiencia Provincial.

Tercera. La demandada en el contrato de mediación que celebró con los demandantes no asumió ninguna obligación distinta de la propia del mandato o comisión de compra de los billetes, luego no tenía deber de informar a aquéllos de que la compañía aérea hubiera dejado de prestar sus servicios o actividades, lo que excluye cualquier responsabilidad por su parte.

Los demandantes y apelados se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Todas las alegaciones del recurso y, en definitiva, el objeto del procedimiento, versan sobre una única cuestión, cual es la naturaleza del contrato perfeccionado entre los demandantes y la demandada y si entre el haz de obligaciones que le imponía a ésta se hallaba la de informarles sobre la imposibilidad de hacer uso del servicio contratado por haber cesado en su actividad aérea Sothern Winds.

La Orden de 14 de abril de 1988 del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, enumera en su artículo 2 entre los objetos o fines propios de las Agencias de Viajes la mediación en la venta de billetes, calificando el artículo 3 como agencias minoristas aquéllas que o bien comercializan el producto de las Agencias Mayoristas vendiéndolo directamente al usuario o consumidor, o bien proyectan, elaboran, organizan y/o venden toda clase de servicios y paquetes turísticos directamente al usurario. El contenido de estos preceptos se reproduce en los artículos 2 y 3 del Decreto 99/1996, de 27 de junio, de la Consejería de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid. Pues bien, según la sentencia invocada del Tribunal Supremo, número 748/2001, recurso de casación número 1583/1996, de 23 de julio de 2001 , de esta caracterización de la actividad que las agencias minoristas realizan en el tráfico turístico, se pone de manifiesto que éstas no actúan como comisionistas o mandatarias de las agencias mayoristas sino que venden directamente al usuario o consumidor los productos creados por las agencias mayoristas que, de acuerdo con el citado artículo 3, párrafo primero , no pueden ofrecer sus productos al usuario o consumidor. La actividad de intermediación en esta clase de tráfico mercantil de las agencias minoristas deriva de una regulación legal que así la impone y no de un contrato de comisión entre el comitente, la agencia mayorista, y el comisionista, la agencia minorista; en conclusión, la relación existente entre la agencia minorista y el usuario es la propia derivada de un contrato de compraventa, actuando la agencia como vendedora, en nombre y por cuenta propia, de los productos creados por ella o por una tercera agencia mayorista.

Del contenido de estos preceptos, en relación con el artículo 5 y la precitada jurisprudencia la demandada devendría responsable directa o, en todo caso subsidiaria, de la prestación del servicio contratado con medios ajenos.

No obstante, con independencia de lo dicho, teniendo en cuenta que la acción que ejercitan los demandantes es la de reembolso del precio pagado por un servicio contratado que no han podido disfrutar por causar totalmente ajenas a su voluntad, que han impedido la consumación del contrato perfeccionado con Viajes Kuntur; su prosperabilidad viene impuesta por las siguientes disposiciones legales.

Orden de 14 de abril 1988. El artículo 30 obliga a las Agencias de Viajes a facilitar a los clientes la totalidad de los servicios contratados (sin distinción de sueltos o cualquier otra clase) con las condiciones y características estipuladas. Si existiera imposibilidad de prestarlos (cualquiera que sea su causa), el artículo 32 impone a la Agencia la obligación de ofrecer al usuario la posibilidad de optar por el reembolso total de lo abonado, o su sustitución por otro de similares características en cuando a categoría y calidad. Pero es que el artículo 33 , aún en el caso de que a la Agencia se le exima del cumplimiento de la obligación que le impone el artículo 30 por la existencia de fuerza mayor o alguna de las "causas suficientes" que se enumeran en el artículo 31 , si estas circunstancias eximentes se produjeran antes del inicio del viaje (cual es el supuesto que aquí se da), impidiendo el cumplimiento de la operación, el cliente tendrá derecho al reembolso del total de lo abonado. En sentido análogo el artículo 22 del Decreto 99/1996, de 27 de junio de la Consejería de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid.

El derecho que aquí ejercitan los demandantes no puede tener mayor fundamento ni contundente respaldo legal. La demandada pudo evitar el daño informando a los actores de la falta de operatividad de la Compañía aérea y propiciando el endoso o asunción del pasaje por otra compañía de la misma clase, sin embargo su inoperancia o dejadez, si bien elimina el derecho de opción que el artículo 32 reconoce al usuario, no hace desaparecer su derecho al reembolso total de lo abonado.

Por último, el artículo 8, apartado b, de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de la Comunidad de Madrid , reafirma el derecho del usuario turístico a que se le faciliten los servicios turísticos en las condiciones contratadas o en otro caso a la indemnización patrimonial.

Los demandantes, además, gozan de la protección genérica que otorgan a los consumidores y usuarios los artículos 25 a 27 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , cuya aplicación al supuesto enjuiciado deviene innecesaria ante la específica regulación contenida en las precedentes disposiciones.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso las costas procesales generadas por su tramitación deberán ser impuestas a la apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Viajes Kuntur, S.A. contra la sentencia dictada el 2 de octubre de 2006 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de esta Capital en los autos de juicio verbal nº 629/06, seguidos a instancia de D. Valentín y Doña María Consuelo ; resolución que se CONFIRMA íntegramente, imponiendo a la apelante las costas procesales causadas por el recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 669/07 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico