Sentencia Civil Nº 334/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 823/2008 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOPRIMERA

ROLLO Nº 823/2008

JUICIO ORDINARIO NÚM. 223/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE ESPLUGUES DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 334

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ MARÍA BACHS ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 223/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Esplugues de Llobregat, a instancia de Dª. Mariana , Dª. Rosario , CERSA S.L., Dª. María Inés y de D. Moises , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 DE ESPLUGUES DE LLOBREGAT; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra el Auto dictado en fecha 25 de Febrero de 2008 y contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de Mayo de 2008, por la Sra. Juez en sustitución del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del Auto apelado de fecha 25 de Febrero de 2008 es del tenor literal siguiente: "Primero: SE ESTIMA en parte la demanda formulada por el Procurador CARLES FERRERES VIDAL, en nombre y representación de Mariana , Rosario , Moises , María Inés y CERSA SL, y se declara la nulidad del acuerdo adoptado en Junta de Propietarios de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 - NUM001 de Esplugues de Llobregat celebrada en fecha 15 de febrero de 2007, por el que se aprueba el presupuesto del año 2007, y se declara asimismo la nulidad del acuerdo adoptado por dicha Junta de Propietarios en fecha 11 de abril de 2007, por el que se aprueban las cuentas del ejercicio 2006.

Segundo: Continúe el proceso respecto del resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda inicial de este juicio.

Tercero: Sin condena en costas (art. 395 LECn ).

Cuarto: Este auto es ejecutable conforme a los artículos 517 y siguientes de la LECn ".

Y la parte dispositiva de la Sentencia apelada de fecha 8 de Mayo de 2008 es del siguiente tenor literal: "FALLO: "Que DESESTIMANDO como DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Carles Ferreres en nombre y representación de CERSA S.L., Mariana , Rosario , Moises y María Inés contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Esplugues de Llobregat debo ABSOLVER y ABSUELVO a dicha Comunidad de la pretensión deducida contra ella en cuanto a la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de 15 de febrero de 2007 por el que se acordó que el mantenimiento de los cipreses existentes en las viviendas de los bajos del edificio serían de cuenta de la comunidad de propietarios, con condena en costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra el anterior Auto y Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 de Junio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de los actores presentó recurso de apelación contra el Auto de 25 de febrero de 2008 que, ante el allanamiento parcial de la demandada, acuerda estimar parcialmente la demanda y declara la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de propietarios de la Comunidad de la CALLE000 , NUM000 - NUM001 de Esplugues de Llobregat, celebrada el 15 de febrero de 2007, por el que se aprobó el presupuesto del año 2007 y la del acuerdo de dicha Junta de Propietarios, adoptado en fecha 11 de abril de 2007, por el que se aprueban las cuentas del ejercicio 2006, mandando continuar el proceso en cuanto al resto de pretensiones, sin condena en costas.

Se considera en dicho recurso que la resolución apelada incurre en error al incluir pronunciamiento en costas, considerando que el mismo debía hacerse en la subsiguiente sentencia, en base a la estimación total o parcial de la demanda, subsidariamente se considera, que conforme al art. 395 de la L.E.C ., debe la demandada ser condenada en costas y por todo ello solicita la estimación del recurso de apelación, con expresa imposición de las costas a la adversa.

Por la representación de la demandada, se presentó oposición a dicho recurso de apelación, solicitando la confirmación del Auto apelado, con expresa imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Tras el dictado de sentencia, en cuyo Fallo se dispone que, desestimando la demanda se absuelve a la demandada de la pretensión contra la misma deducida, en cuanto a la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de 15 de febrero de 2007, por el que se acordó que el mantenimiento de los cipreses existentes en las viviendas de los bajos del edificio serían de cuenta de la comunidad de propietarios, con condena en costas a la parte demandada, por la representación de la actora se formuló también recurso de apelación, contra dicha resolución, interesando el dictado de sentencia en los términos expuestos en el cuerpo del escrito de formalización de la apelación, todo ello con expresa imposición de costas a la adversa.

En su recurso impugna el fundamento tercero y cuarto de la sentencia, expresando sintéticamente, que los cipreses de autos constituyen elemento de uso exclusivo de lo propietarios de los bajos, cuyo mantenimiento y conservación debe correr a su cargo, en virtud del art. 553.42 del Libro V del C.C .C., cumpliendo la función de delimitar la finca de la via pública el muro y la valla de reja metálica que rodean el inmueble y garantizan la seguridad del mismo y que si se confunden con la valla es por las propias características de dicha planta.

Además en cuanto a la condena en las costas a la actora que se efectúa en la sentencia de apelada, se considera que la sentencia incurre en error, pues dispone la desestimación íntegra de la demanda, eludiendo que la contraria se allanó parcialmente a la misma, por lo que con independencia de la estimación del primero de los motivos en que sustenta la apelación contra la sentencia, la demanda al menos estaría estimada parcialmente, no procediendo en ningún caso que le impongan las costas, conforme al art. 394.2 de la L.E.C ., que si deberían imponerse a la demandada por concurrir en la misma mala fe, habiendo sido requerida previamente mediante los burofax aportados a la demanda, como doc. nº 4 y 7.

Por la representación de la Comunidad de Propietarios demandada, se presentó oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación, dictándose resolución por la que se confirme íntegramente la sentencia recurrida con empresa imposición a la parte apelante de las costas derivadas de la alzada.

TERCERO.- Los actores presentaron demanda en la que solicitaron se declarara la nulidad de los acuerdos impugnados de la Comunidad de Propietarios, siendo el primero de ellos el de fecha 15 de febrero de 2007, en el extremo en que aprobó el presupuesto de gastos para el ejercicio 2007, el segundo el aprobado también en dicha junta, acuerdo que trata del mantenimiento de los cipreses y finalmente el acuerdo adoptado en Junta de 11 de abril de 2007, que aprobó balance económico y liquidación del ejercicio 2006.

Por la demandada al contestar a la demanda se interesó se tuviese por formulado allanamiento parcial a la demanda, dictándose resolución por la que se decrete el allanamiento a las pretensiones referentes a la impugnación del acuerdo contenido en acta de la Junta de fecha 15 de febrero de 2007, referente a la aprobación del presupuesto 2007, así como la impugnación del acuerdo de la Junta de fecha 11 de abril de 2007, sobre aprobación y liquidación de las cuentas del ejercicio 2006, declarando las costas de oficio. Además en cuanto a la otra pretensión de los actores, relativa a la impugnación de la repercusión del gasto por mantenimiento de los cipreses a la Comunidad, interesó el dictado de Sentencia que desestimara íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas a los demandantes.

En el marco de tal allanamiento parcial se dictó el Auto que ha sido objeto de apelación por los actores, en los términos expuestos en el fundamento primero de la presente resolución.

CUARTO.- Conforme establece el art. 395 de la L.E.C ., si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de las costas, salvo que el Tribunal aprecie, razonándolo debidamente, mala fe en el demandado, entendiéndose que existe, en todo caso, mala fe si antes de presentada la demanda se hubiere formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación. Además se establece que si el allanamiento se produjera tras la contestación a la demanda será de aplicación el apartado 1 del art. 394 del mismo cuerpo legal.

En el supuesto de autos, la demandada se allanó parcialmente a las pretensiones de la actora, tras haber sido emplazada, dentro del plazo destinado a contestar a la demanda, presentado escrito de allanamiento parcial y oposición al resto de pretensiones de la misma.

Obra en autos, que previamente a la interposición de la demanda, el Letrado de los actores remitió un primer burofax a Arruga y Preciado, Servicios Inmobiliarios, que según resulta de autos es el administrador de la Comunidad, depositado el 22 de marzo de 2007 y en el que en representación de las fincas bajos, 2º, 1ª, 2.3ª y 2º 4ª, con relación al balance económico del ejercicio del año 2006 de la Comunidad, se participa su desacuerdo con las cuentas remitidas, alegando que el balance tiene diversas irregularidades, comunicando que los propietarios mencionados votaban en contra del balance y que habían decidido impugnarlo conforme a lo establecido en la vigente legislación. Posteriormente se remitió nuevo burofax, el 13 de abril de 2007, en el que en representación de las fincas 2º 3ª, 2º 4ª, 3º 2ª y 3º 3ª, y con relación al mismo balance económico del año 2006, se ponía de manifiesto el desacuerdo con las cuentas aprobadas, expresando diversos errores del mismo, participando su voto en contra del balance, y su decisión de impugnarlo.

Partiendo del contenido de tales misivas y de conformidad con el art. 395, párrafo segundo de la L.E.C ., debe considerarse que la demandada actuó con mala fe y por ello resulta procedente imponer las costas ocasionadas por el ejercicio de las pretensiones objeto del allanamiento a la misma, pues no puede obviarse que la ratio del citado precepto no es otra que la de no imponer unos gastos al demandado, que previamente no ha tenido conocimiento de la reclamación que finalmente diera lugar a la demanda, lo que no ocurre cuando ha contado con dicho conocimiento, ha sido requerido al efecto y pese a todo ello con su pasiva actitud obliga al actor a la presentación de la demanda para finalmente allanarse, no resultando propio que además deba la demandada pechar con los gastos que el procedimiento le hubiera propiciado.

Sentado lo expuesto, procede, estimando parcialmente el recurso de apelación presentado contra el Auto de fecha 25 de febrero de 2008 , revocar el mismo disponiendo la imposición de las costas a la demandada, pronunciamiento que debe contenerse en dicha resolución, como deriva del propio precepto analizado, siendo además tal resolución la que pone fin a la controversia sobre la que versa el allanamiento parcial.

QUINTO.- Por lo que respecta al recurso de apelación contra la sentencia de instancia, y en concreto en cuanto a los gastos de mantenimiento de los cipreses, ha de significarse que de lo actuado resulta que en la finca de autos, fueron plantados por el Promotor, como refirió el testigo Sr. Alexander , diversos cipreses, ubicados dentro de jardines de uso de los bajos del edificio, situándose en el exterior un murete y reja superior que delimitan el contorno de la finca, cipreses que, con el paso del tiempo y su crecimiento se han entremezclado con la reja alcanzando una altura superior a la misma. En el Acta de Presencia de 7 de diciembre de 2007 otorgada por el Notario Sr. Rodríguez Barroso consta que todo el edificio en su extensión, a lo largo de las calles Juli Garreta y Josep Argemí, esta rodeado de un muro, sobre el que está inserta una valla metálica, existiendo en la planta interior plantados un cercado o cierre de cipreses que sobresalen por medio y por encima de la valla, de forma que exteriormente aparece el seto de cipreses sobre el muro de obra, viéndose la valla exterior sólo por la parte inferior del muro. Además se expone que en la separación interior entre los patios o jardines de los pisos 1º no existe valla inserta en el muro de separación entre ellos, contando con separación hecha con cipreses. Los cipreses están plantados en el interior del conjunto, junto a la cara interna del muro que separa los patios de la calle. Además, según sigue refiriéndose, en la entrada del edificio, desde la escalera que baja desde la calle al vestíbulo, a mano derecha, se ve el cierre de cipreses que separa el patio del piso 1º 2ª de la citada escalera común, no existiendo valla de separación. También en el linde del edificio con la calle Josep Argemí, donde se halla la entrada de vehículos a la rampa de acceso al aparcamiento, existe una puerta metálica y a la derecha entrando por dicha puerta se ubica el cierre de separación entre la rampa y el patio del piso 1º 4ª, cierre hecho de cipreses, sin valla metálica inserta en el murete de separación. En el interior del patio del 1º 4ª los cipreses están plantados por su cara interior, junto al muro de separación con la calle y en el punto de separación con el 1º 3ª y con la rampa de acceso al aparcamiento el cierre sólo es de cipreses, sin valla metálica. En el patio 1º 3ª también el cierre es de cipreses solamente y está situado en la separación con el 1º 4ª, si bien el linde de éste patio con la C/ Argemí cuenta con cierre de cipreses interior y murete con valla metálica anclada en el mismo, aunque la valla ésta cubierta con los cipreses, que sobresalen hacía la calle. Finalmente en el patio 1º 2ª el linde con la calle Juli Garreta cuenta con cipreses junto a murete, si bien en la separación con la escalera de acceso al vestíbulo del edificio sólo hay un cierre de cipreses plantado junto al murete de separación con la escalera, por el interior del patio y sin que exista valla metálica.

En junta ordinaria de la Comunidad de Propietarios, de 15 de febrero de 2007, se acordó que el mantenimiento de los cipreses fuera un gasto comunitario.

También de las actuaciones deriva que hasta el año 2003 los gastos derivados de dicho mantenimiento fueron asumidos por cada propietario de los bajos, si bien a partir de ésa data, aún cuando no existía acuerdo de la Comunidad de Propietarios, al respecto, comenzó a abonarse por la misma, decisión que no fue pacífica, tratándose de la cuestión en otras Juntas, hasta que finalmente en la de 15 de febrero de 2007 se adoptó dicho acuerdo, objeto de impugnación en autos.

La sentencia de instancia no da lugar a la nulidad de dicho acuerdo, considerando que los cipreses tienen en la comunidad de propietarios la consideración de elemento común, formando murete, reja y cipreses un todo, existiendo también una hilera de cipreses para separar los patios de propiedad exclusiva de los propietarios de los pisos primeros, constituyendo un elemento de cierre y delimitación con la finca vecina.

SEXTO.- El art. 553-41 del C.C.C ., en cuanto a los elementos comunes, enuncia como tales el solar, jardines, piscinas, estructuras, fachadas, cubiertas, vestíbulos, escaleras y ascensores, antenas y, en general, las instalaciones y los servicios situados fuera de los elementos privativos que se destinan al uso comunitario o a facilitar el uso y goce de dichos elementos privativos.

Por su parte el Artículo 553-42 del mismo texto legal, en cuanto al aprovechamiento de elementos comunes, en su punto 1 determina que el uso y goce de los elementos comunes corresponde a todos los propietarios de elementos privativos y debe adecuarse al destino establecido por los estatutos o al que resulte normal y adecuado a su naturaleza, sin perjudicar el interés de la comunidad, disponiendo el nº 2 que puede vincularse, en el título de constitución o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas del edificio o demás elementos comunes a uno o varios elementos privativos y que la atribución exclusiva e inseparable a elementos privativos del uso y goce de una parte de los elementos comunes no les hace perder dicha naturaleza, estableciendo el punto 3 que los propietarios de los elementos privativos que tienen el uso y goce exclusivo de los elementos comunes, en el caso a que se refiere el apartado 2, asumen sus gastos ordinarios de conservación y mantenimiento y tienen la obligación de conservarlos adecuadamente y mantenerlos en buen estado. Los gastos estructurales, de refacción y los demás gastos extraordinarios son comunes.

Partiendo de su contenido y aún cuando no consta en autos el título de constitución de la finca, no puede compartirse la tesis de la juzgadora de instancia, y considerar que tales cipreses constituyan elemento común cuyo mantenimiento deba soportar la comunidad, aún cuando fueran plantados por el propio promotor, pues no puede obviarse que la delimitación de la finca se efectúa con el muro y la reja metálica y que en los patios o jardines de los pisos primeros existe un murete de separación entre ellos, como resulta del acta de presencia, no pudiéndose obviar que están plantados dentro del propio jardín o patio de los pisos primeros, de uso privativo, siendo de su uso y aprovechamiento exclusivo y que como éstos patios o jardines su mantenimiento debe correr a cuenta de los propietarios de tales pisos, sin que el hecho de que dado su crecimiento, se hallan mezclado con la reja, altere tal circunstancia, no dependiendo la configuración de un elemento como privativo o común o común de uso privativo, de la situación que se cree por el paso del tiempo, contando la finca, cuando fue construida, con elementos de cierre y delimitación distintos de los cipreses, como se ha expuesto, pudiendo además los adquirentes de la fincas si a su consideración, algún elemento de delimitación no era el correcto, haber efectuado a aquel la correspondiente reclamación.

Abunda además en tal idea, con invocación del principio de los actos propios, el hecho de que en un principio los gastos de mantenimiento de tales cipreses fueron asumidos por cada uno de sus propietarios, refiriendo Sr. Alexander , al deponer como testigo, que el fue el primer vecino que ocupó su piso en el año 1980, de forma que desde ese momento hasta el año 2003 se sufragaron de tal forma, pareciendo que cuando el coste de mantenimiento por el propio crecimiento se vio incrementado fue cuando se comenzó a suscitar la duda sobre el carácter común o no de los mismos.

Por lo expuesto debe estimarse el recurso de apelación sobre éste extremo y declarar nulo el acuerdo aludido, contrario a la ley, pues conforme art. 553.42 del C.C .C. no debe soportarse el gasto de su mantenimiento por toda la Comunidad de propietarios.

SÉPTIMO.- Por lo que respecta al pronunciamiento sobre las costas que se contiene en la resolución de instancia, conforme al cual se imponían las mismas a los actores, debe expresarse la procedencia de su revocación, al determinar la estimación del recurso de apelación la estimación de la demanda, en cuanto a al pretensión por la que venía acordada la continuación del procedimiento, procediendo su imposición a la demandada, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la L.E.C .. En cuanto a las costas de ésta alzada, no procede expresa imposición dado el art. 398.1 en relación con el citado art. 394.1 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de los actores, Dª. Mariana , Dª Rosario , D. Moises , Dª María Inés y Cersa S.L., contra el Auto de fecha 25 de febrero de 2008 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Esplugues de Llobregat , debemos revocar y revocamos el mismo en el extremo de imponer las costas a la demandada, confirmando el resto, y estimando el recurso de apelación presentado por los citados actores, contra la sentencia de 8 de mayo de 2008 , dictada por el mismo órgano judicial, debemos revocar y revocamos la misma, declarando la nulidad del acuerdo aprobado por la junta de 15 de febrero de 2007 consistente en que el mantenimiento de los cipreses que existen en los jardines de los bajos del edificio sean gasto comunitario, imponiendo las costas derivadas de tal pretensión a la demandada. Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en ésta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona a nueve de julio de dos mil nueve, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.