Sentencia Civil Nº 334/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1200/2008 de 25 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00334/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7011750 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1200 /2008

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 1205 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Sofía

Procurador: LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR

Contra: Rubén

Procurador: MARIA LOURDES MADRID SANZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1205/07 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Sofía , representada por la Procuradora Doña Mª Lourdes Madrid Sanz.

De la otra, como apelado-impugnante-demandante Don Rubén , representado por el Procurador Don Luis Pidal Allendesalazar.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de junio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Con estimacion parcial de la demanda formulada por el Procurador D. Luis Pidal Allendesalazar, en nombre y representación de D. Rubén , frente a Dª Sofía , representada por la Procuradora Dª María Lourdes Madrid Sanz, se declara el divorcio del matrimonio celebrado en Madrid el día 2 de octubre de 1988, sin pronunciamiento en costas, acordando la siguientes medidas:

1.- La atribución de la guardia y custodia de la hija menor común a la madre Dª Sofía , con la patria potestad compartida.

2.- Se fija como régimen de visitas y comunicación de la menor con su progenitor D. Rubén los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas en que será reintegrada al domicilio familiar, y la mitad de las vacaciones lectivas en Navidad, Semana Santa y verano, con elección del padreen los años pares y de la madre en los impares.

3.- Se fija como pensión de alimentos a cargo del padre la cantidad de 800 euros, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

4.- El uso del domicilio familiar, sito en la Calle Cuart de Poblet nº 5 de Madrid, se atribuye a la hija y a la madre Dª Sofía por quedar en su compañía, y el uso de la vivienda común sito en la localidad de Alcoceber corresponde al Sr. Rubén y a la Sra. Sofía de forma alternativa por períodos bimensuales, comenzando el turno a partir de la fecha de la presente resolución en Dª Sofía .

5.- Las cargas del matrimonio consistentes en dos préstamos con la Mutualidad de Previsión Social de la Policía se abonarán al 50%

6.- No ha lugar a pronunciamiento sobre la administración de los bienes comunes.

7.- D. Rubén abonará en concepto de pensión compensatoria a Dª Sofía 400 euros mensuales durante dos años a partir de la fecha de la presente sentencia, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que Dª Sofía designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Sofía y de impugnación por la representación de Don Rubén previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección Letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pidió se estimen las peticiones del escrito de contestación a la demanda y alega que no parece aconsejable imponer un Régimen de visitas y con relación a la pensión compensatoria señala que el esposo percibe 3236¿95 euros por catorce meses por pensión de jubilación y otras cantidades además de la renta de alquiler de la vivienda de Madrid, y recuerda que el Sr. Rubén abona 650 ? por el alquiler de la vivienda en la que reside.

Pone de manifiesto que tiene 47 años y que desde 1998 no ha trabajado y que tiene título de Administrativo siendo el plazo insuficiente - sostiene- aunque no se pretende una renta vitalicia y pide que las cargas sean abonadas al 30% y 70% respectivamente.

Por su parte D. Rubén impugna la sentencia y alega que tiene numerosos gastos y que recibe ayuda psiquiátrica y admite que recibe una pensión de jubilación por 3200 ? y concluye que sólo hay un cargo que consiste en un préstamo de 151 ? al mes que concluye en enero de 2009.

Se pide asimismo 650 de pensión alimenticia y señala que el Ministerio Fiscal solicitó 700 euros al mes.

SEGUNDO.- Se cuestiona en primer lugar el Régimen de Visitas del padre con la hija común de 17 años de edad al haber nacido en el año 1991.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996 , entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial"

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas no ha de ser atendida si tenemos en cuenta que el examen de las actuaciones revela la corrección de lo resuelto en la 1ª Instancia por cuanto aquella medida así adoptada, cubre las exigencias de relación paterno filial debiendo significar en todo caso que la edad de la hija y su voluntad sin duda determina el desenvolvimiento y el modo y forma del cumplimiento de las visitas señaladas, razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- Con relación a la pensión compensatoria se interesa por la recurrente una pensión compensatoria de 600 ? al mes y que se modifica el límite temporal .

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse en tales circunstancias que las actuaciones revelan - así como el reconocimiento de los ingresos que hace el recurrente - la infracción, por defecto, de aquella normativa y ello por cuanto, el ahora apelado señala que recibe una pensión de jubilación de 3200 euros al mes así como otra prestación que destina a ayudar a su madre.

En estas circunstancias y valorando que el padre ha de afrontar el pago de la pensión alimenticia de 800 euros al mes así como el abono del alquiler de la vivienda que ocupa se estima pertinente- dado el desequilibrio económico que la separación produce a la esposa - incrementar dicha pensión compensatoria a 600 euros al mes que se abonará y actualizará en la forma prevista en la sentencia apelada, operando la primera actualización el uno de julio de 2009 , y cobrando vigencia la medida desde la sentencia de 1ª instancia.

De otro lado y en atención a la edad de la esposa, y su actividad laboral anterior no se estima conforme a las circunstancias del caso examinado mantener la limitación temporal establecida en la sentencia apelada, teniendo en cuenta el carácter de la pensión compensatoria que ha de permitir a la beneficiaria restablecer la situación de equilibrio económico, - quebrado por la separación conyugal - permitiendo que la esposa goce de autonomía e independencia personal una vez introducida en el mercado laboral; Por todo ello la Sala considera que el término señalado en la sentencia recurrida no cumple tales exigencias, habida cuenta la falta de actividad laboral de la esposa. Por ello el Tribunal estima en este punto el Recurso planteado señalando al efecto el límite de siete años, revocando así la sentencia recurrida.

No procede, en cambio, estimar la pretensión de la recurrente de modificar el % establecido en la sentencia apelada, para afrontar el pago de las obligaciones señaladas en la sentencia.

En este sentido la disponibilidad por la ahora apelante de los recursos indicados además del incremento de la cuantía de la pensión compensatoria, determina el rechazo de este motivo de apelación.

CUARTO.- Se cuestionan también los alimentos de la hija común.

Y tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales es lo cierto que el examen de lo actuado revela la corrección de lo establecido en la sentencia apelada por cuanto al margen de los gastos especiales o excepcionales, de educación de la joven, ésta, sin duda, genera los gastos propios y habituales de una adolescente de su edad, siendo así que valorando los ingresos del padre y los más reducidos de la madre, la Sala considera conforme a Derecho la cuantía establecida y que por ello ha de ser confirmada.

Se rechaza así este motivo de apelación.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes y dada la estimación en parte, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Doña Sofía y desestimando la impugnación formulada por Don Rubén contra la Sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1205/07, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de fijar una pensión compensatoria de 600 ? al mes que se abonará y actualizará en la forma prevista en la sentencia apelada, operando la primera actualización el uno de julio de 2009 , y cobrando vigencia la medida desde la sentencia de 1ª instancia.

La pensión compensatoria se establece por un término de siete años, a contar desde la sentencia de 1ª Instancia.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.