Sentencia Civil Nº 334/2009, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 201/2009 de 18 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00334/2009

Rollo Núm. ...................201/2009.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 1 de Talavera.-

J. Verbal Núm................. 394/08.-

SENTENCIA NÚM. 334

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de diciembre de dos mil nueve.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 201 de 2009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera, en el juicio verbal núm. 394/08, en el que han actuado, como apelante D. Carlos Ramón y Dª. Begoña , representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Manceras Ramírez y defendidos por el Letrado Sr. JIMENEZ SANCHEZ; y como apelada Dª. Juana , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Pintado Vázquez y defendida por el Letrado Sra. Barquillo Aguilera.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado Doña GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera, con fecha catorce de enero de 2009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la parte actora, condenando a la parte demandada de forma solidaria a reponer a la actora en el posesión de la servidumbre de luces y vistas devolviendo a su estado original la pared exterior de la ventana situada en la pared propiedad de las dos fincas colindantes, retirando previamente la reja con cristales traslúcidos y la maceta que contiene un pino situada a escasos centímetros de esa reja. Debo condenar y condeno a la parte demandad al abono, de forma solidaria, de las costas procesales causadas en el procedimiento."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Carlos Ramón y Dª. Begoña , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alzan los apelantes, en sus respectivos recursos, contra la sentencia apelada alegando que esta incurre en error en la valoracion de la prueba e inaplicacion de las normas de derecho material porque otorga la proteccion interdictal de un derecho de servidumbre de luces y vistas que no existe porque la actora no lo ha adquirido en ningun momento, aduciendo que la sentencia debia entrar a valorar si la accionante ostentaba dicho derecho material y como no decide sobre tal cuestion en definitiva ha dejado imprejuzgada la misma. Asimismo alegan ambos apelantes que la actuacion llevada a cabo no ha menoscabado la posibilidad de recibir luces y ventilacion a la finca de la demandante, que nunca ejercio un derecho de vistas. Por otra parte ambos recursos aducen que la sentencia incurre en incongruencia omisiva porque nada decide sobre la alegada expcecion procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario que ha quedado imprejuzgada y por ultimo alega tambien el apelante Sr. Carlos Ramón que la sentencia no ha resuelto sobre la excepcion por el planteada en el juicio de falta de legitimacion pasiva por su parte.

Las cuestiones procesales alegadas, de necesario examen previo, merecen distinta consideracion. En primer termino, en cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, que como tal se enuncio como excepcion en la vista y se enuncia en los recursos ahora examinados, no existe en la causa según resulta de las propias alegaciones de los excepcionantes, puesto que lo que se pretende en definitiva es que la demanda debio ser formulada necesariamente, ademas de por la demandante en su calidad de usufructuaria de la finca, por sus hijos, nudos propietarios de la misma, pero lo que no se pretende es que junto con los demandados debiera dirigirse la demanda tambien contra otras personas, es decir, el litisconsorcio necesario que se alega se centra en la parte actora (litisconsorcio activo necesario cuya virtualidad como excepcion acogible en derecho no es admitida con carácter general por la Jurisprudencia) pero no se centra en la parte demandada, ambito en el que rige el litisconsorcio pasivo necesario que es el efectivamente alegado, confundiendose por la parte uno con otro. En cualquier caso, alegada dicha excepcion en la vista del juicio al contestar la demanda, como era lo propio, junto con otras excepciones: falta de legitimacion activa de la actora, inadecuacion de procedimiento y falta de legitimacion pasiva del Sr. Carlos Ramón , por el Juez a quo se suspendio el acto del juicio para resolver sobre las mismas mediante auto, dictandose este en fecha 17.11.08 en el que se decidio desestimar las excepciones de inadecuacion de procedimiento y falta de legitimacion activa y remitiendo a la sentencia, por ser cuestion de fondo, para la resolucion de la excepcion de falta de legitimacion pasiva, sin contenerse en dicho auto ningun razonamiento ni pronunciamiento decisorio sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario, cuando la estimacion o no de dicha excepcion debio realizarse previamente a decretar la continuacion del juicio (art 443 LEC ). Ante dicho auto la parte que ahora en esta alzada alega la incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento judicial sobre tal excepcion pudo solicitar complementacion de dicha resolucion (art 215 LEC ) e interponer recurso de apelacion en el caso de denegacion o incluso en el caso de complementacion en sentido considerado no ajustado a derecho, medios de defensa de sus intereses de los que entonces hizo dejacion. El art 459 de la LEC establece que para que la infraccion de normas procesales pueda alegarse validamente en el recurso de apelacion el apelante debera acreditar que denuncio oportunamente la infraccion si hubiera tenido oportunidad procesal para ello y en este caso es obvio que los apelantes tuvieron tal oportunidad al serle notificado el auto que debia resolver sobre su excepcion de falta de litisconsorcio pasivo necesario y no la resolvio, pudiendo denunciar ante el Juez de Primera Instancia que la cuestion quedaba carente de decision judicial sobre ella y sometiendo tal defecto a su conocimiento para su subsanacion en la misma primera instancia, oportunidad que desaprovecharon, por lo que tal alegacion no puede considerarse validamente esgrimida en segunda instancia para dar lugar ahora a la retroaccion del procedimiento a estas alturas cuando tal efecto, de prosperar, pudo desde luego producirse desde antes y no ha sido siquiera planteado por propia dejacion por la apelante, por lo que este motivo de recurso de orden puramente procesal por razon de incongruencia omisiva no puede acogerse.

SEGUNDO: En relacion a la falta de legitimacion pasiva del apelante Sr. Carlos Ramón debe señalarse que el citado auto de 17.11.08 diferia la resolucion de la misma a la sentencia la cual, sin motivacion especifica, resolvio condenarle a lo pretendido contra el en la demanda, lo que supone que desestima esta excepcion si bien se desconocen las razones juridicas que fundan la misma. Lo que alega este apelante es que carece de la condicion de propietario o de titular de cualquier derecho sobre las fincas objeto de litigio siendo solamente un amigo de la codemandada a quien visita en su casa de vez en cuando, sin que conste en la causa prueba de lo contrario.

Tratandose el presente de un procedimiento de tutela sumaria de laposesion la cuestion a valorar no es si este apelante es titular de un derecho subjetivo mateiral sobre el predio colindante al usufructuado por la actora, sino si, al haber sido demandado, es autor de la perturbacion o despojo de hecho que se haya causado a la posesion de la actora. En este caso, la demanda se dirigia tambien contra la otra apelante Sra. Begoña que aparece propietaria y poseedora de la finca desde la que se coloco la reja con cristal traslucido en la ventana de la finca usufructuada por la demandante y la fundamentacion de la demanda por la que tambien dirige la accion contra este demandado Sr. Carlos Ramón es que este vive en la casa de aquella codemandada, aunque se desconoce la relacion entre ambos, y que junto con la propietaria ambos colocaron la reja citada. Este demandado como se ha dicho ha negado que aquella vivienda, la de la codemandada, sea su domicilio y la actora que alega lo contrario nada ha acreditado sobre este particular que afirma en su demanda, como a ella le correspondia para justificar el hecho esencial por el que esgrime su accion contra este demandado: cierto poder de decision por vivir habitualmente en dicha vivienda, no existiendo de esto por tanto la mas minima prueba mas alla de manifestaciones de la demandante a su propio interes. Siendo cierto que la prueba de interrogatorio de este demandado no pudo practicarse por su inasistencia al juicio, la sentencia en absoluto le declara confeso sobre tal particular y nada cree adecuado declarar la Sala en este sentido ante la total ausencia de cualquier otra prueba que siquiera minimamente lo corrobore, de forma que el que solo por su incomparecencia pueda constituirse la unica y exclusiva prueba para la condena, se considera base muy poco solida. De otro lado no puede olvidarse que el demandado en un procedimiento de proteccion posesoria no puede serlo el mero servidor de la posesion ni aquel que no actua por si con su propio animo de perpetrar la perturbacion y/o despojo a su particular decision y voluntad, es decir, no puede serlo quien solo es el instrumento de ejecucion del acto de despojo decidido por un tercero por cuya cuenta aquel actua. Aun admitiendo, porque no existe en realidad prueba alguna de ello, que el citado demandado colocara junto con la codemandada materialmente la reja contra la ventana de la actora, se desconoce de los datos aportados qué facultad de decision y poder de disposicion podia este ostentar sobre la finca de la codemandada para tener por si un interes y con ello un animo de despojar de su posesion a la actora, sobre lo que no existe ninguna prueba que pudiera desvirtuar la en otro caso deduccion logica a la vista de lo alegado de que si actuo ayudando fisicamente con trabajos materiales a su amiga o conocida ello seria las instrucciones de dicha codemandada en cuanto a la decision de lo que se colocaba y para qué, es decir, como mero colaborador en la ejecucion sin autonomia por su parte para decidir ni dominio alguno sobre el acto concreto de despojo, y este actuar no le convierte en autor del mismo. Por todo ello debe considerarse que la demandante no ha acreditado como a ella le correspondia que el demandado Sr. Carlos Ramón ejecutara el despojo como acto voluntario suyo, guiado por su propio animo y decision de perpetrar el mismo y con ello que haya de soportar que se dirija contra el la demanda por lo que este recurso debe prosperar en los terminos asi solicitados, estimando su excepcion de falta de legitimacion pasiva con las consecuencias legales inherentes.

TERCERO: Entrando en las cuestiones de fondo que plantea el recurso de la Sra. Begoña en cuanto al alegado error en la valoracion de la prueba e infraccion de derecho material por otorgar proteccion interdictal sin entrar a valorar que la finca usufructuada por la actora no es predio dominante en una servidumbre de vistas que gravara la finca de la demandada y su derecho de dominio sobre la misma, aduciendo que este derecho de servidumbre nunca fue adquirido para la finca de la demandante por ninguno de los medios por los que legalmente cabe dicha adquisicion y que ello debia haberse analizado para no causar desamparo del demandado y argumentando estas alegaciones en un amplio estudio de la naturaleza de dicha servidumbre y su regulacion legal, la Sala debe señalar que el procedimiento aquí ejercitado (art 250,1º,5º de la LEC heredero del antiguo interdicto de recobrar) tiene por objeto la tutela de la posesion con carácter sumario y asi protege la tenencia o posesion como hecho, con independencia del derecho a poseer, por lo que la controversia en el mismo solo puede limitarse a determinar si quien impetra la tutela posesoria ostentaba la posesion de hecho quieta y pacifica del bien o derecho, sin entrar a resolver particulares o dudas acerca de la titularidad del derecho a poseer o de los derechos subjetivos materiales concurrentes. Ha de atenderse asi por ello a la posesion existente como situacion de hecho por la que la ventana, como estado de cosas vigente, se hallaba abierta desde tiempo antes, de forma que constituia ya de por si una situacion de hecho mantenida mas o menos tiempo por lo que la finca usufructuada por la actora obtenia y disfrutaba de luces y vistas de la finca de la demandada, o lo que es lo mismo se poseia por la actora el derecho a obtener dicha vistas o luces. Ello ha de atenderse con abstraccion de si ademas ostenta realmente la demandante la titularidad juridica de tal derecho lo que nunca puede ser objeto de decision en el concreto procedimiento presente a la vista de la accion que fue ejercitada por dicha actora. Asi pues la sentencia es plenamente ajustada a derecho cuando solo considera si existia a favor de la demandante una situacion factica por la que gozaba del disfrute de las luces y vistas sobre la finca vecina como estado de hecho real al producirse la perturbacion o despojo y con ello protegible interdictalmente y sin perjuicio de que en el procedimiento correspondiente, que no es el presente, se decida sobre la existencia y titularidad en su caso del derecho real de servidumbre

La parte recurrente confunde el objeto y finalidad del procedimiento declarativo oportuno en ejercicio de la accion confesoria o negatoria de servidumbre, que decide con eficacia definitiva sobre la existencia o no de dicho derecho real, y el procedimiento actual en el que la demandante no ejercita, porque no le parece oportuno y tiene para ello poder de disponer, una de aquellas acciones, sino la que le permite impetrar la tutela judicial de su posesion como hecho, independientemente de sus derechos subjetivos, al ser esta publica (y evidente para la demandada a simple vista) y pacifica, siendo el fin de este procedimiento concreto bien distinto que el del declarativo, puesto que la tutela sumaria de la posesion se centra en la exigencia de cumplimiento del deber de conservar la paz juridica y la prohibicion de la arbitrariedad y asi lo que protege es que no se actue por los particulares de propia mano en privacion a otro particular de la posibilida de ejercer un poder de hecho que en la realidad material ya venia detentando -en este caso al disfrutar de hecho de luces y vistas sobre la finca vecina- y por ello ante cualquier acto que altere de hecho dicho estado de cosas la Ley no ampara a su autor porque, aun cuando este considerase que la otra parte no tiene derecho subjetivo alguno para ello, no debia acudir a una via de hecho ilegitima decidiendo por si la justicia de los derechos de los demas y actuando por su propia mano, lo que la Ley no puede refrendar, al contrario, dada la situacion factica de tenencia material de las luces y vistas sobre la finca de la apelante, esta debio acudir a la via judicial para la decision sobre los derechos subjetivos concurrentes y el amparo de los mismos, accion que si lo cree oportuno aun puede ejercitar por cuanto la resolucion dictada en este procedimiento, precisamente por su limitado y restrictivo objeto, no gana eficacia de cosa juzgada, si bien entre tanto la situacion posesoria de hecho de la demandante a los fines de este procedimiento ha de ser protegida, por lo que la sentencia apelada debe ser confirmada dado que consta y no se ha negado nunca que la ventana se hallaba abierta sobre la finca de la actora desde tiempo atrás y que la demandada la ha tapado con una reja que lleva incorporado un cristal traslucido que impide las vistas desde la finca de la demandante y estos son los unicos hechos a tener en cuenta.

CUARTO En relacion a la alegacion de que la reja colocada no es impedimento al fundo vecino para la obtencion de luces y ventilacion y que la demandante nunca tuvo vistas sobre la finca vecina que es lo unico que impide aquella reja con cristal, debe señalarse que con ello se alega que no ha existido acto de perturbacion o despojo y vuelve a pretenderse que se valoren los derechos subjetivos concurrentes, lo que como se ha dicho no es objeto de este procedimiento.

De principio, ha de señalarse que el unico destino logico de la reja es impedir que la demandante obtenga vistas de la finca de la demandada a traves de la ventana, puesto que ninguna otra utilidad logica le proporciona aquello a la demandada si no impide la obtencion de luces ni de ventilacion como ella misma alega. Por ello este solo acto supone que la demandante de hecho, a la altura que fuera desde el suelo del inmueble que tiene usufructuado, podia obtener vistas de la finca vecina, lo que por la pericial practicada a instancia de la propia apelante no resulta sino posible visto el estudio de la altura a la que definitivamente en la vivienda de la actora queda la ventana respecto del suelo, y es que ademas solo considerando que de hecho la demandante obtenia dichas vistas es cuando tiene algun sentido la actuacion de la demandada de colocar una instalacion que deja en cualquier caso pasar la luz y el aire y solo impide las vistas, lo que hace presuponer que la obtencion de vistas como estado de hecho existia. Sentado lo anterior este estado de cosas alterado por via de hecho por la actuacion de la actora ha de ser protegido como tutela de la posesion que es la solicitada en este procedimiento y, como ya se ha expuesto, la determinacion de si la finca que usufructua por la actora goza de una servidumbre en concreto de vistas sobre la de la demandada o si se trata esta ventana de una construida de antiguo a la altura de las carreras con los derechos y facultades que ello genera, se trata de cuestiones de derechos materiales subjetivos y titularidad de los mismos que excede el ambito propio de este procedimiento

QUINTO Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Ramón y DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DÑA. Begoña , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera, con fecha catorce de enero de 2009 , en el procedimiento núm. 394/08, de que dimana este rollo, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda iniciadora del procedimiento, debemos confirmar y confirmamos los pronunciamientos de condena contenidos en la sentencia apelada respecto de la demandada Dña. Begoña y asimismo debemos absolver y absolvemos al codemandado D. Carlos Ramón de los pedimentos de condena tambien esgrimidos frente al mismo de contrario en la demanda, todo ello imponiendo a la demandada Sra. Begoña el pago de las costas causadas en la primera instancia, salvo las causadas al demandado Sr. Carlos Ramón que se imponen expresamente a la demandante Dña. Juana , y sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso del Sr. Carlos Ramón , imponiendo a la apelante Sra. Begoña el pago de las costas causadas por su recurso en esta instancia

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-