Sentencia Civil Nº 334/2009, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 154/2009 de 28 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00334/2009

Rollo Núm. ............. 154/2009.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 4 de Talavera de la Reina

J. Divorcio Núm. 603/2006.-

SENTENCIA NÚM. 334

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de diciembre de dos mil nueve.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 154 de 2009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, en el juicio de Divorcio Contencioso núm. 603/06, en el que han actuado, como apelante Erasmo , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Basarán Conde y defendido por el Letrado Sr. Diaz-Zorita Ruiz; y como apelada Pura , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. García Estruga y defendida por el Letrado Sr. Sagi Vidal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 30 de septiembre de 2008 , se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que declaro la disolución pro divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes D. Erasmo y Dª Pura , estableciéndose los siguientes efectos y medidas derivados de dicha declaración:

1ª) Asignación del uso y disfrute del que fuera el domicilio conyugal sito en la AVENIDA000 , NUM000 NUM001 NUM002 de Talavera de la Reina (Toledo) a Dª Pura , y ello a pesar de que la misma en el momento actual no vive en el inmueble, por carecer de ingresos suficientes para hacer frente a su mantenimiento. Y ello hasta el momento en que se lleve a cabo la liquidación de la sociedad de Gananciales. Será de cargo del cónyuge al que se confiere el uso de la vivienda el abono de los gastos de comunidad de propietarios, así como el abono de los demás gastos derivados del suministro de gas, agua, energía eléctrica, pago de seguros, contribuciones y otros análogos.

2ª) Se fija una pensión compensatoria a favor de la esposa en 600 Euros Mensuales, que deberá abonar el actor.

Declarado el divorcio del matrimonio, una vez sea firme la sentencia se producirá la disolución del régimen económico matrimonial subsistente entre los cónyuges.

Ello sin expreso pronunciamiento sobre costas procesales."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Erasmo , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de Erasmo recurre la sentencia dictada en primera instancia alegando el error en la valoración de la prueba al no tener en cuenta el Juez de Instancia el cambio sustancial de las circunstancias económicas de su cliente, pues ha pasado de ser autónomo a empleado de la empresa JUFERPA E HIJOS SL, y además ha traspasado el vehículo con el que ejercía anteriormente su trabajo a la citada empresa, solicitando que se le otorgue el uso de la vivienda familiar, ya que su esposa no reside en la misma y se rebaje la pensión compensatoria a 150 ? hasta la jubilación del esposo, modificándose cuando llegue ésta y su plena extinción a la jubilación de la esposa.

Se ha de partir de la base que el presente procedimiento lo inicia el marido, quien en el suplico de su demanda solicitaba precisamente que se le otorgara a su esposa una pensión de 600 ? y el uso de la vivienda familiar , que es lo concedido en la sentencia de instancia.

Es en el acto dela vista cuando la parte demandante aduce un cambio de las circunstancias económicas de su cliente e intenta modificar el petitum inicial de su demanda , basándose para ello en el art.752,1 de la LEC , en relación con el art.775 del mismo Texto Legal.

El Juez deniega tal modificación al considerarla procesalmente improcedente. Tal decisión debe ser ratificada en esta Instancia conforme a lo dispuesto en el art.752 de la LEC , pues es evidente que si las pretensiones que se discuten en el proceso son aquellas en la que las partes pueden disponer libremente, como es el caso de autos, ya que lo único que se discute es la concesión de una pensión compensatoria a la mujer y el uso de la vivienda conyugal, no es de aplicación lo preceptuado en el nº1 del citado art.752 de la LEC , sino los principios generales de los procesos declarativos, ya que el art.770 de la LEC que regula este tipo de procesos expone que se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, y el art.412 de la LEC es claro en prohibir el cambio del objeto del proceso una vez interpuesta, contestada y en su caso reconvenida.

Por todo ello, es conforme a derecho el rechazo en la instancia de tal petición.

Respecto al aducido error en la valoración de la prueba hay que decir que la valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, correspondiendo la misma al juez de instancia, que ha dispuesto de todo el material probatorio practicado en las actuaciones y de la convicción derivada de la mediación en la práctica de las pruebas. La impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo.

En tal sentido, ni de la exposición en la formalización del recurso interpuesto, ni del análisis de los medios de prueba practicados se desprende el error aducido, por lo que la pretensión del recurrente no tiene otra base que su interés en que su subjetivo y parcial criterio prevalezca sobre el del juzgador, lo que hace inadmisible la pretensión revocatoria.

El Juez rechaza las pretensiones del actor valorando en conjunto la prueba practicada, teniendo muy en cuenta lo alegado por los propios litigantes y el hijo del matrimonio. Pese a lo expuesto por el actor, el Juez de Instancia tiene en cuenta que pese a ya no estar la empresa a su nombre y haber traspasado el vehículo a dicha entidad, lo cierto es que sigue haciendo el mismo trabajo, ahora como empleado, siendo habitual en su conducta, según declaró su propio hijo, que se sirviera de terceras personas para cambiar de titularidad de su empresa, ya que estuvo también a nombre de su esposa y de su hijo.

Lo cierto y verdad , y es lo que valora la Sala, es el hecho que resulta difícilmente comprensible y contrario a toda lógica que una persona que venía percibiendo ingresos por su negocio superior a los 45000 ? anuales, haya preferido ser empleado de la empresa , pasando a obtener unos ingresos de unos 12000 ? anuales.

Es significativo que el propio recurrente admitiera en la vista que durante el año 2007 facturó más de 45826 ? de las empresas Comercial Don Papel SL; Comercial Don Papel 2000 SL; y Materiales Calefacción Ébora SL, datos que también se desprenden de la documental presentada en el acto de la vista por la contraparte consistente en el IRPF de su hijo Oscar, quien también corroboró tal extremo, alegando que tales cantidades si bien las facturaba éste, eran percibidas por el padre por la realización de los servicios de transporte para dichas empresas. Igualmente manifestó que su padre seguía haciendo los mismos trabajos y con el mismo vehículo para las empresas citadas. Esto último también es admitido por el actor además de realizar otros trabajos de transporte distintos.

De todos estos indicios debe deducirse que no se ha producido una alteración sustancial en la situación económica del esposo.

Con tales datos, pasando al estudio del primer motivo del recurso en cuanto a la pensión compensatoria concedida a la mujer, hay que decir que hábilmente, la representación del apelante intenta derivar la discusión de su recurso exclusivamente a la cuantía concedida a la esposa, no la propia concesión de tal pensión compensatoria ( a la que reconoce que tiene derecho). Pero lo que no tiene en cuenta el apelante es que para la concesión de tal pensión y su cuantía , el Juez de Instancia valora no solamente los ingresos alegados por el marido y lo realmente probado en el juicio , como antes se ha expuesto, , sino otras pruebas y circunstancias que la Ley exige tener en cuenta para su otorgamiento.

Como viene exponiendo esta Audiencia Provincial, con criterio reiterado, entre otras la sentencia de fecha 7 de julio de 2004 , se estima que la naturaleza jurídica de la pensión compensatoria es híbrida y no participa con exclusividad de un carácter concreto, si bien su nota fundamental y punto de partida es el desequilibrio, según dispone el párrafo 1º del art. 97 del C. Civil , es decir que, en principio, su naturaleza es compensatoria, ya que el desequilibrio económico, entendido como más adelante expondremos, es "condictio iuris" para que nazca tal pensión; sin embargo, la Sala estima que atender exclusivamente al párrafo 1º del citado precepto para determinar la naturaleza de la pensión sería demasiado simplista y quedarnos en el exterior sin profundizar en la finalidad que se ha pretendido alcanzar con esta figura jurídica.

Para llegar a esta profundización estimamos imprescindible hacer una interpretación integradora del art. 97 del C. Civil , en el sentido de llevar a cabo una hermeneútica del precepto armonizando el párrafo 1º con las circunstancias que, como "numerus apertus", enumera el mismo, de forma que éstas no sólo jueguen para graduar la pensión sino que puedan incluso eliminarla, en el sentido de graduarla en cero pesetas, si de su examen se observa que no obstante el desequilibrio económico, el cónyuge desequilibrado no ha sufrido ningún perjuicio con la separación o divorcio del que deba ser resarcido en aras de la justicia y la equidad.

La naturaleza será, pues, de carácter indemnizatorio para compensar al cónyuge al que la separación o divorcio produzca un perjuicio que afecte a su jerarquización de nivel de vida en relación con la del otro.

En consecuencia, la naturaleza compensatoria o indemnizatoria no son caracteres excluyentes o antagónicos sino complementarios, pues la viabilidad de la pensión que estudiamos será preciso en primer lugar una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación o divorcio y en segundo lugar que el cónyuge en peor situación tenga derecho a un resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el precepto en cuestión.

De no admitirse esta tesis y abrazar la puramente compensatoria se llegaría a conclusiones de justicia ciega donde la simple celebración del matrimonio daría opción a los cónyuges a solicitar un derecho de nivelación de patrimonios, acaecida la separación, lo que indudablemente, y dado el carácter primordialmente objetivo con que se ha concebido dicha pensión, sería una fuente de uniones matrimoniales guiadas por el interés material del económicamente débil.

Desde luego entendemos que la pensión prevista en el art. 97 del C. Civil se distingue claramente del derecho de alimentos, pues éste responde a un criterio de necesidad, siendo su fundamento la indigencia, mientras que aquélla está vinculada al concepto perjuicio y es su fundamento la idea de desequilibrio.

Expuesto lo anterior se observa que presupuesto básico o "condictio iuris" para que nazca tal derecho es que el cónyuge solicitante sufra a causa de la separación o divorcio un desequilibrio económico, tomando como punto de referencia la posición del otro cónyuge, no sólo en la faceta económica sino también teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otras circunstancias, de forma que la consecuencia sea el empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

Si la doctrina expuesta se aplica al caso de autos resulta patente que existe tal desequilibrio entre los cónyuges, sufriéndolo indudablemente la mujer. A juicio de la Sala no existe el error aducido interesadamente por la parte recurrente en la prueba practicada.

El Juez tiene en cuenta para fijar la cuantía de la pensión la duración del matrimonio. La dedicación de la mujer a la familia y a la casa, y un hecho muy importante, la edad de dicha señora (60 años) y su nula cualificación profesional, dado que siempre se ha dedicado a cuidar de su familia, teniendo en cuenta que tampoco ha cotizado a la Seguridad Social. Por el contrario, el marido sigue con la actividad laboral que tenía antes de la separación. Los únicos ingresos que ha percibido la mujer es la cantidad que resta después de deducir de los 460 ? mensuales del importe del alquiler de la nave, los gastos de IVA, IRPF gestoría e IBI de la citada nave tal y como se acreditó con la documental presentada por la parte demandada en el acto de la vista.

Es pues, que para la cuantificación de dicha pensión no solamente se debe tener en cuenta los ingresos del marido , sino también las circunstancias personales de la parte más perjudicada con el divorcio. En este caso , indudablemente la mujer. Pero en todo caso, como se ha expuesto, La Sala estima que el Juez no valora erróneamente caudal económico del marido.

Respecto al uso de la vivienda, el Juez tiene en cuenta que la mujer no ha renunciado de forma voluntaria al uso de la misma, ya que con los ingresos que tiene no puede hacer frente a los gastos que ocasiona su disfrute. El propio marido estuvo de acuerdo en su demanda en conceder tal uso de la vivienda a su mujer. La Sala entiende que tal atribución es conforme a derecho y no debe ser modificada al ser la parte más perjudicada con el divorcio, si bien tal atribución de uso será solamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.-

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la especialidad del presente procedimiento.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Erasmo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 30 de septiembre de 2008, en el procedimiento núm. 603/2006, de que dimana este rollo, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-En Toledo, a treinta de diciembre de dos mil nueve.