Sentencia Civil Nº 334/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 107/2009 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00334/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DUODECIMA

ROLLO Nº: 107/09

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 2 DE MAJADAHONDA

AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 263/02

DEMANDANTE/APELADO: C.P RESIDENCIAL AVENIDA DIRECCION000 DE LAS ROZAS DE MADRID

PROCURADOR: D. ALVARO ARANA MORO

DEMANDADO/APELADO: D. Jose Enrique

PROCURADOR: D. JESUS VERDASCO TRIGUERO

DEMANDADA/APELANTE: PROMOCIONES ANFISA S. A

PROCURADORA: Dª. LUCIA CARAZO GALLO

DEMANDADA/APELANTE: CONSTRUCCIONES EDISAN S. A

PROCURADOR: D. ANTONIO MARTINEZ DE LA CASA RODRIGUEZ

DEMANDADOS/APELANTES: D. Juan Luis Y D. Agapito

PROCURADOR: D. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ

DEMANDADO/APELANTE/APELADO: D. Benedicto

PROCURADOR: D. JESUS PINTADO DE OYAGÜE

PONENTE: ILMA. SRA. DÑA. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

SENTENCIA Nº 334

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a diecinueve de mayo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 263/02, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de MAJADAHONDA, a los que ha correspondido el Rollo 107/09, seguido entre partes, de una como demandante-apelada C.P RESIDENCIAL DIRECCION000 DE LAS ROZAS y como demandados-apelantes ANFISA S. A, D. Benedicto , CONSTRUCCIONES EDISAN S. A, D. Juan Luis Y D. Agapito , y como demandado-apelado D. Jose Enrique , sobre vicios ruinógenos de construcción, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MAJADAHONDA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando íntegramente la demanda de juicio ordinario promovida por Elena Peláez Pancheri en representación de C.P Residencial DIRECCION000 de Las Rozas, contra PROMOCIONES ANFISA S. A, Benedicto , Jose Enrique , CONSTRUCCIONES EDISAN S.A. y parcialmente frente a Juan Luis y Agapito , debo condenarles y les condeno a que en el término máximo de seis meses desde la firmeza de la presente sentencia realicen las obras de reparación de los vicios ruinógenos mencionados en la presente sentencia, con advertencia de que de no hacerlo así se realizarán a su costa con arreglo a las cuantías económicas que resulten de un nuevo informe pericial a efectuar en ejecución de sentencia, que valorará no sólo el importe de las obras, sino el importe del Iva, beneficio industrial y gastos generales; todo ello, con imposición de costas a PROMOCIONES ANFISA S. A., Benedicto , Jose Enrique , CONSTRUCCIONES EDISAN S. A. y sin pronunciamiento sobre costas con respecto a Juan Luis y Agapito ". Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a lasparte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 12 DE MAYO, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- El presente litigio trae causa del juicio instado por la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 de Las Rozas, que presentó demanda de juicio ordinario por la que, al amparo del artículo 1.591 del Código Civil , solicitaba la reparación de los desperfectos constructivos, condenando solidariamente a los demandados Promociones ANFISA, SA, Construcciones EDISAN, SL, a los arquitectos superiores D. Juan Luis , D. Agapito , a los aparejadores D. Jose Enrique y D. Benedicto , al abono de las reparaciones y obras necesarias en las 80 viviendas que forman la urbanización.

El Juzgador de Primera Instancia dictó sentencia el 3 de Septiembre de 2007 , por la que estimó íntegramente la demanda en la forma transcrita en los antecedentes de ésta.

Contra la citada resolución prepararon recursos de apelación Promociones ANFISA, SA, Construcciones EDISAN, SL, D. Juan Luis , D. Agapito y D. Benedicto , cuyas alegaciones iremos examinando, para una mayor claridad del recurso, atendiendo al orden de exposición de los diferentes motivos.

TERCERO.- Comenzando por el recurso interpuesto por la representación de Promociones ANFISA, SA, que sostiene la indefensión que se le ha causado en la sentencia dictada, dado que se da una prejudicialidad en los términos empleados en el Fundamento Jurídico Primero, ya que implican una condena a este litigante.

Confunde el apelante Prejudicialidad y prejuzgar, la Prejudicialidad se regula en el Art. 40 y ss. de la LEC , y surge cuando para resolver sobre el objeto de un determinado litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, puede constituir el objeto principal de otro proceso distinto. Esta vinculación a cuestiones civiles o no civiles, que pudieren afectar al objeto del proceso actual, no concurre en el presente supuesto y no puede ser identificada con la hipotética denuncia de prejuzgar la decisión del litigio, que según el apelante es lo que hace el Juzgador de Instancia en el Fundamento Jurídico Primero, a modo de anticipación de la condena a su representado. Resulta imposible construir dentro de la lógica procesal tal prejudicialidad en la propia resolución del pleito, pues es en la sentencia es donde se resuelve el contencioso, y no constituye anticipación alguna del fallo en este caso condenatorio, los razonamientos en base a los cuales el Juzgador elabora su pronunciamiento.

En definitiva si es en la sentencia donde se juzga el contencioso, no cabe admitir que se prejuzgue, ni se anticipe la decisión, cuando se está haciendo al resolver a la vista de las pruebas practicadas y de las alegaciones de las partes, en las que tampoco tiene cabida indefensión alguna. Por lo que este motivo no puede ser admitido.

CUARTO.- Por las representaciones de Promociones ANFISA, SA, D. Juan Luis , D. Agapito y D. Benedicto , se cuestiona que la sentencia de Instancia califique de ruina funcional los defectos constructivos, cuando los informes periciales en su conjunto la descartan.

La sentencia de instancia se atiene al concepto de ruina funcional, entendiendo que las edificaciones cuando constituyen morada ha de tenerse presente que han de resultar dignas, considerando que las viviendas analizadas son inaceptables y presentan vicios que encuadran en su totalidad y conjunto en el concepto de ruina funcional.

La sentencia del TS Sala 1ª, de fecha 5-6-2008 , sienta como criterio que "Jurídicamente consideradas, tales deficiencias integran el concepto de ruina funcional descrito por la jurisprudencia de esta Sala, en la medida en que afectan significativamente a la habitabilidad del edificio, pues de otro modo no cabe entender las consecuencias de la presencia de humedades en distintas zonas producidas por diferentes causas, las roturas y caídas de las placas de pizarra en las mochetas, dinteles y alféizares del edificio, evidenciándose la mala selección del material empleado, y la falta de sellado entre la carpintería y los recercados de piedra de las ventanas. Interesa resaltar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción. Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil , en línea con el criterio o regla de juicio que cabe deducir de las sentencias de esta Sala en casos similares de padecimiento de humedades -Sentencia de 21 de marzo de 2002 , entre otras-, o en supuestos de defectos en el sistema de calefacción, y de mala colocación de azulejos y ejecución de barnizados y maderas -Sentencia de 13 de febrero de 2007 , en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización".

En el presente caso las deficiencias afectan a la red de saneamiento, a las escaleras, carpintería y cerrajería, pavimentos de parquet, chimeneas, rampa de garajes, detectándose humedades y fisuras en las viviendas, con lo cual dichas anomalías afectan de forma generalizada a los inmuebles, considerando la Sala que merecen la calificación de vicios ruinógenos, sin que pueda diferenciarse entre meras imperfecciones y este tipo de defectos.

Debe reseñarse además, que relación al objeto litigioso son numerosísimas las sentencias que incardinan dentro de la denominada ruina funcional las humedades o fisuras en paredes, suelo y pavimentos del inmueble -sentencias del TS de 13 de Diciembre y 18 de Julio de 2.007, 10 de octubre 2006 y 27 de Septiembre de 2.005 -.

A esta calificación eminentemente jurídica, son ajenas las calificaciones técnicas que realicen los peritos sobre el concepto de ruina, desde el punto de vista constructivo, pues son los Tribunales los que deben resolver sobre si concurre el concepto de ruina funcional, según la construcción doctrinal y jurisprudencial desde el punto de vista Jurídico.

En conclusión las anomalías que se reseñan en los informes periciales tanto en el aportado por la demandante, como en los que se reflejan el elaborado por el perito designado judicialmente, rebasan el concepto de defecto de acabado, para afectar a al normal uso y habitabilidad del edificio, generando un grado de incomodidad y molestias que resultan inaceptables, pues afectan a la idoneidad de la edificación para su destino, en su seguridad y, en fin, en su valor práctico como unidad (Sentencia del TS Sala 1ª, de 10-9-2007 ).

Por todo ello, los defectos o vicios que motivan la demanda tienen perfecto cobijo dentro del artículo 1591 del Código Civil , a cuyo amparo se acciona, y que son correctamente apreciados en la sentencia y por ello se considera correcto y congruente tal pronunciamiento, decayendo este motivo del recurso.

QUINTO.- Por la representación de D. Benedicto , se imputa a los propietarios de las viviendas, la coautoría en los desperfectos constructivos, ante las modificaciones y reparaciones llevadas a cabo por los mismos.

Acertadamente el Juzgador de Instancia razona que no se ha acreditado que estas obras realizadas a instancia de los propietarios, hayan podido ser remotamente la causa o el origen de los vicios que se enumeran en la sentencia, ni que tampoco exista una falta de mantenimiento, que haya generado tales defectos o haya contribuido a su causación. La carga de la prueba de esta imputación correspondía a los que así la oponen y no consta prueba en tal sentido, por lo que no cabe sino desestimar tal argumento por esta Sala, atendiendo al siguiente resultado adveraticio.

Respecto a la sobrecarga para la red de saneamiento que supondría según la recurrente la construcción de nuevos baños y la conexión de un sistema de recogida de aguas pluviales y de jardines, la testifical del Legal Representante de Alcantarillado Técnico, claramente sentó que ni el aumento de caudal de agua que se ha incorporado a la red, ni el peso de la construcciones realizadas por los vecinos, ni la ejecución de jardines afectan a la red de saneamientos.

Y en cuanto a los nuevos elementos constructivos, si nos atenemos a la pericial del técnico designado judicialmente D. Segundo , es clara la imputación de las anomalías constructivas a los agentes constructivos, en descarga de la propiedad.

Por todo ello no puede esta Sala sino compartir los argumentos desestimatorios de la Juzgadora de Instancia, respecto a la falta de responsabilidad de los propietarios en la causación de los defectos denunciados, ni en su origen ni por falta de mantenimiento. Por todo lo cual debe desestimarse este motivo del recurso.

SEXTO.- Por Promociones ANFISA se sostiene su falta de responsabilidad, dado que sólo fue la promotora de las viviendas y actuó con buena fe y buen hacer en sus funciones, siendo un mero intermediario entre el producto y los compradores, lo cual vendría avalado por el informe pericial emitido por el técnico designado judicialmente D. Segundo .

Conviene recordar en este punto, por un lado, como hace el Juzgador de Instancia y siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1998 , que la figura del promotor, aunque no prevista en el art. 1.591 CC , ha venido siendo equiparada la "pacífica y constante doctrina jurisprudencial de esta Sala, que equipara la figura del promotor a la del contratista a los efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal del artículo 1.591 del Código Civil , y ello porque, principalmente, el que se beneficia pecuniariamente de la obra realizada es el mencionado promotor, cuya figura lleva insita la responsabilidad por lo menos "in eligendo" sino es "in vigilando" con respecto a los contratistas y distintos técnicos que intervienen en una obra (S.S. de 8 de octubre de 1.990 y 8 de junio de 1.992 , entre otras)." Debiendo igualmente, traer a colación la STS. de 28 de mayo de 2001 , que sostiene que la asimilación jurisprudencial del promotor al contratista como constructor, no obsta a que pueda tener un círculo de responsabilidad más amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa "in eligendo" en la selección de los técnicos de la obra, reafirmando la STS. de 12 de febrero de 2000 , que "el promotor, en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad".

Y, por otro, como el art.17.3 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que, si bien no resulta aplicable al caso de autos por razones de vigencia temporal, sí nos ilustra sobre las obligaciones que el legislador entiende debe asumir el promotor, prevé que "en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción".

Como expone la sentencia del TS de 16 diciembre de 2004, que recogiendo la de 21 de junio de 1999 , señala que el promotor, como sujeto o agente de la edificación, es aquella persona física o jurídica que ordena, programa y busca los medios financieros para realizar una determinada construcción; y 13 de mayo de 2002 que dice que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y estas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el art. 1591 CC .

En definitiva, bien cabe afirmar que la promotora-vendedora incurrió en una responsabilidad derivada del incumplimiento contractual de haber entregado la finca comprometida con los defectos referidos en la sentencia de instancia, resultando irrelevante a estos efectos si los mismos se deben a error en el proyecto o en la ejecución, careciendo de igual trascendencia las conclusiones periciales sobre su falta de implicación, pues como ya hemos expuesto en el fundamento anterior, se trata de una calificación jurídica y no técnica, por lo que debe desestimarse este motivo de su recurso de apelación.

SEPTIMO.- Por la representación de todos los recurrentes se impugna la condena solidaria que efectúa la sentencia de instancia, imputándose unos a otros de modo individual o en porcentajes la responsabilidad de los defectos constructivos.

Sin embargo la Sala coincide plenamente con las conclusiones del Juzgador de Instancia, incluso en la exclusión de los arquitectos respecto a las anomalías de la piscina, ante su falta de intervención en su proyección y ejecución.

Y ello en estricta aplicación de la doctrina imperante en la materia, que ha puesto de manifiesto que debe tenerse en cuenta que cuando el suceso ha sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación (STS de 22-03-97 ), debiendo tenerse presente en todo caso que la indeterminación de la causa de los daños no puede actuar como eximente de responsabilidad de aquellos implicados en el proceso constructivo, los que deben imputarse en tal supuesto por vía de solidaridad (STS de 13-07-95 ).

Señalando igualmente la jurisprudencia, (sentencia de 19-10-98 ), que el Art. 1591 CC lleva consigo una presunción "iuris tantum" de que si en la obra aparece ruina ésta es debida a las personas que en ella intervinieron, de tal forma que los actores sólo han de probar el hecho de la ruina y su producción dentro del periodo decenal de garantía, incumbiendo a los profesionales demandados la acreditación de no corresponderle ninguna responsabilidad en el campo de sus respectivas funciones y obligaciones y, por tanto, que la patología constructiva resulta debida a causas que no le son imputables. Pronunciándose en este sentido la STS de 25-06-99, y reiterándose dicha presunción en la STS de 15-03-01 , de modo que cuando no se puede individualizar la responsabilidad de los diversos intervinientes, se impondrá la condena solidaria, solidaridad que viene determinada en beneficio de los perjudicados, como medio apto para que los implicados y responsables en el deficiente hacer constructivo, no puedan eludir sus obligaciones reparadoras.

Este principio precisamente es de aplicación al presente caso según se deduce de las pruebas periciales obrante en actuaciones, desprendiéndose del informe elaborado por el perito designado judicialmente D. Segundo la existencia de anomalías, que se imputan a todos los agentes intervinientes en la construcción.

La concurrencia de esas causas determina la imposibilidad de la individualización de la responsabilidad derivada de cada una de ellas, y conduce a la conclusión de la solidaridad en la responsabilidad de los demandados, de la que sin embargo la Sala, como ya hemos señalado en el párrafo precedente, no descarta al promotor.

Frente a tal alegato si estudiamos la sentencia de instancia, no puede sino apreciarse la exquisita corrección del Juzgador en la apreciación de la prueba practicada, efectivamente para sus conclusiones cobra un especial valor el dictamen del perito designado judicialmente D. Segundo , cuestión que razona específicamente cuando sostiene, refiriéndose al informe de este técnico en su fundamento Segundo, que "porque en dicho perito concurren no sólo las condiciones de capacitación profesional requeridas, sino también porque al haber sido designado por el juzgado su criterio tiene las máximas garantías de objetividad e imparcialidad". Argumento absolutamente razonable y ponderado, siendo reiterada y constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -SS. 11 octubre y 7 noviembre 1994, o 17 mayo 1995 - en la que se proclama que la prueba pericial es una prueba no tasada, cuya valoración por parte del juzgador queda supeditada a los criterios de la sana crítica.

De tal manera que la revisión de la misma sólo se justifica cuando se aprecie que las conclusiones que de ella se extraen son contradictorias, irracionales, o vulnera los más elementales, criterios de la lógica humana, no siendo tal el caso de autos.

El Juzgador de Instancia no se atiene estrictamente al Informe del Perito Sr. Segundo , excluyendo valoraciones que considera que rebasan el concepto técnico, adentrándose en el Jurídico, como las conclusiones sobre si los defectos constituyen o no ruina o sobre el cálculo de porcentajes de responsabilidad.

Es más dicho Juzgador tiene en cuenta además el resultado de otras pruebas, como la testifical del legal representante de Alcantarillado Técnico. El cual en lo afectante a la red de Saneamiento en su testimonio, claramente sienta que los problemas no se limitan a una mala elección del material, pues se extiende a problemas de diámetro en las tuberías de saneamiento, a la falta de accesibilidad de las arquetas, y a la falta de protección de las mismas. Lo cual implica problemas de proyecto en cuanto a su localización, elección de material y en cuanto a su ejecución, esto último según apunta el informe del perito Sr. Segundo .

Siguiendo este dictamen, en las anomalías denunciadas, nos encontramos en lo atinente a las rampas del garaje que presentan ángulos muy cerrados en su encuentro con la calle, por lo que los vehículos rozan con el bajo del suelo, igualmente concurren problemas de diseño y de control de una ejecución, que resulta igualmente deficiente, pues se realizó pese a lo notorio de tal incorrección.

Respecto de las humedades, se dictamina en dicho informe, que las mismas obedecen a la inexistencia de elementos de impermeabilización, y a que los muros apoyan directamente sobre el terreno, y no sobre una solera de hormigón, por lo cual se estima que otra vez vuelven a sumarse deficiencias en cuanto a diseño, control y ejecución de estas partidas constructivas.

Ciertamente la sentencia se extiende a otras anomalías como son los defectos que presentan las chimeneas, la carpintería y cerrajería, el pavimento de parquet, las escaleras, fisuras, y malos olores en baños y fregaderos de cocinas, en los cuales como impecablemente razona el Juzgador de Instancia de conformidad con el meritado informe pericial del Sr. Segundo , concurre una defectuosa ejecución, y un deficiente control de la misma por la Dirección Facultativa, cuyas funciones no se limitan al diseño, extendiéndose al control y dirección de la ejecución de lo proyectado.

La responsabilidad respecto de estas patologías para la sentencia de instancia es solidaria, no ateniéndose a los porcentajes de responsabilidad que establece el peritaje del Sr. Segundo , en cuanto a que considera que la Constructora y Promotora, responden ante la pésima ejecución de lo construido. Al igual que la dirección facultativa, pues considera que si bien los defectos no se deben a fallos en los proyectos, si se observa que tanto los arquitectos, como los aparejadores no han controlado, ni vigilado que la ejecución se ajuste a lo proyectado, ni sea conforme con la lex artis de la edificación.

Ya hemos sentado la responsabilidad del Promotor en el párrafo anterior, en cuanto a la del constructor, ciertamente los defectos de ejecución de los trabajos de construcción quedan fielmente adverados con las conclusiones que nos presenta el informe del Sr. Segundo y se constata fácilmente con la documentación grafica aportada. Sin que pueda admitirse su alegato exoneratorio de su responsabilidad por la falta de vigilancia de la ejecución de las obras por la Dirección Facultativa, pues el TS en la sentencia de 3 julio de 2008 , ya resolvió en un supuesto similar que "No obstante, el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, sin requerirse para ello otros conocimientos; lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hizo lo que le mandaron, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que detalla el artículo 1591 , y siempre estaría de su mano huir de la responsabilidad con el pretexto de las ordenes recibidas de los técnicos (STS de 8 de febrero de 1994 ".

En lo afectante a la Dirección Facultativa, en este punto la sentencia de instancia ha seguido los criterios mayoritariamente sentados por la doctrina. En este sentido se pronuncia la sentencia del TS respecto de los arquitectos, en su resolución de 14 diciembre de 2006 , que tras recoger la doctrina jurisprudencial en esta materia sentada en resoluciones como las de STS de 3 de abril de 2000 , 19 de octubre y 29 de diciembre de 1998 que vienen estableciendo que «le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma», aprecia la responsabilidad de los arquitectos, por la defectuosa dirección y vigilancia de la obra, que son temas no ajenos a sus actividades, sino pertenecientes a su cometido profesional.

En igual sentido se pronuncia el TS en sentencias como la de 11 febrero de 2005 , respecto del Arquitecto técnico, al considerar su responsabilidad «en su calidad de ejecutores materiales de lo proyectado por el arquitecto superior, son responsables de lo que podría denominarse vicio de ejecución, dado que a los mismos les corresponde la ejecución, material de la obra y la comprobación de su correcta ejecución».

Ciertamente la Sala comparte este criterio de responsabilidad solidaria, y ello porque el que se hayan establecido por el Perito Sr. Segundo , unos porcentajes de responsabilidad en base a su participación en las anomalías denunciadas, no determina individualización alguna en las conductas de los agentes constructivos, que nos permitan establecer su concreta responsabilidad en cada una de las anomalías constructivas detectadas. Lo que impediría apreciar tal solidaridad frente al perjudicado, pero lo que se evidencia es la plural responsabilidad en la defectuosa ejecución de los trabajos de edificación.

Por ello existiendo varias concausas en los defectos estudiados, como se dice en la sentencia, correcta fue la condena solidaria que estableció dicha resolución a reparar los defectos que las originan, y será en otro litigio donde las partes podrán entre ellos dirimir la responsabilidad de cada uno.

OCTAVO.- En cuanto a la piscina, interponen recurso la representación de uno los arquitectos técnicos D. Benedicto , por entender que se condena a reparar unos vicios que no existen a tenor del informe pericial del Sr. Segundo , que sentó que no tenía problema alguno después de los arreglos llevados a cabo. Igualmente la constructora EDISAN, SL recurrió respecto de esta obra, imputando a dichos arquitectos técnicos todos los problemas constructivos que presenta la piscina.

Dicha responsabilidad fue excluída por la sentencia de instancia respecto de los arquitectos superiores por no haber intervenido ni en su proyección, ni en su ejecución.

Ciertamente el informe pericial realizado por el técnico designado judicialmente, señala que en la actualidad no persiste problema alguno, tras los arreglos y obras llevadas a cabo. A esta conclusión los demandantes no realizaron aclaración alguna.

Y teniendo en cuenta que la demanda inicial lo que pretende es la condena a llevar a cabo a su cargo la ejecución de los trabajos de construcción necesarios para eliminar los defectos constructivos existentes hasta dejarlas en prefectas condiciones de uso, habitabilidad y seguridad, sin que se haga pedimento alguno en orden a restituir coste alguno de reparación efectuado para tales subsanaciones, es evidente que por congruencia con lo solicitado, constatada la realización de arreglos que han corregido las anomalías, no procede la condena a ejecutar las reparaciones de defectos cuya persistencia no se ha demostrado.

Luego en este sentido cabe la revocación de la sentencia, absolviendo a Promociones ANFISA, SA, Construcciones EDISAN, SL, y a los aparejadores D. Jose Enrique y D. Benedicto de este pronunciamiento condenatorio respecto de esta partida constructiva.

NOVENO.- Se denuncia por la representación de EDISAN la incongruencia extra petitum en la que cae la sentencia de instancia, pues se condena a sustituir elementos no dañados en viviendas, que no denuncian tales defectos, o a revisar viviendas que por el tiempo transcurrido no los presentan en la actualidad, y ello tomando como base los defectos reseñados en la pericial de D. Segundo , al que se atiene la resolución apelada.

En el mismo sentido interponen recurso D. Juan Luis , D. Agapito y D. Benedicto en cuanto a que hay varios chalets, en concreto seis según se apunta, cuyos desperfectos no han sido demostrados, pues ninguno de los peritos ha visitado dichos inmuebles o a los que no se extienden los defectos constructivos.

Realmente no concurre la incongruencia denunciada, pues la Comunidad actora en su demanda, lo que insta es la condena a llevar a cabo a su cargo la ejecución de los trabajos de construcción necesarios, para eliminar los defectos constructivos existentes en las 80 viviendas que conforman la Urbanización Atenas Fase I de las Rozas, y en sus elementos comunes según el informe emitido por el perito D. Constantino , hasta dejarlas en perfectas condiciones de uso, habitabilidad y seguridad.

Y si consultamos el citado informe pericial este hace extensivo sus conclusiones a las ochenta viviendas, lo que pasa es que hay que distinguir esta afección generalizada a toda la urbanización, que es objeto de reclamación por la Comunidad en la presente demanda, y otra que para el estudio y valoración de los trabajos a realizar, se ha realizado una cuantificación medición de carácter global y aproximada, en el que no se ha considerado necesario por el técnico como necesario nada más que la comprobación de tales deficiencias en 18 viviendas, sin que en ningún momento se alegue que la reclamación se limite a este número concreto.

Posteriormente en el informe pericial la inspección directa se extiende a 74 de las 80 viviendas reclamantes. En estos estudios y sobre todo en el elaborado por el Sr. Jesús claramente se sienta que los daños y deficiencias no siendo comunes a todas las construcciones, pero repetidos en su regularidad, se realiza una valoración ponderada de los defectos constructivos. Para que luego tal y como refleja la sentencia de instancia, una vez se proceda a la revisión individualizada se ataque y subsane el problema dentro de las deficiencias denunciadas y admitidas en la sentencia: red de saneamiento, escaleras, carpintería y cerrajería, pavimentos de parquet, chimeneas, rampa de garajes, malos olores en baños y fregaderos de cocinas, humedades y fisuras. Sin que las reparaciones puedan afectar a diferentes elementos constructivos de los denunciados, y siendo previamente constatada su existencia, mediante la revisión diagnosticada.

Por todo lo cual, dado que la finalidad de las obras pretendidas en la demanda, implica la subsanación de unos defectos que afectan a unos reseñados y determinados elementos constructivos, para conseguir dejarlas en prefectas condiciones de uso, habitabilidad y seguridad, el fallo condenatorio no rebasa los pedimentos de la actora contra los demandados, debiendo decaer estos últimos motivos del recurso de apelación.

DECIMO.- En cuanto a las costas, que también es objeto de recurso por la representación de D. Benedicto , puesto que se desestima la pretensión respecto de los trabajos de la piscina, la estimación de la sentencia es parcial y de conformidad con el Art. 394 de la LEC, no procede la condena en costas en la Primera Instancia.

UNDECIMO.- Dada la parcial revocación, no ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte los recursos interpuestos por D. Benedicto representado por el Procurador Sr. Pintado Oyagüe y Construcciones EDISAN S.L. representada por el Procurador Sr. Martínez de La Casa Rodríguez, desestimando el interpuesto por Promociones ANFISA, SA, representada por la Sra. Carazo Gallo y por D. Juan Luis , D. Agapito , representados por el Sr. Vila Rodríguez contra la sentencia dictada en fecha 3 de septiembre de 2007 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Majadahonda , en el juicio de que dimana el presente rollo, procede:

1º) REVOCAR en parte la expresada resolución, y con estimación parcial de la demanda interpuesta contra la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 de Las Rozas, absolver a los demandados Promociones ANFISA, SA, Construcciones EDISAN SL, D. Jose Enrique y D. Benedicto de las obras referidas a la piscina. Manteniendo el resto de los pronunciamientos condenatorios.

2º) Sin imposición de costas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Esta sentencia es definitiva y cabe interponer contra ella recurso de casación o el recurso extraordinario por infracción procesal, si se cumplen los requisitos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.